第二节 法定许可使用

一、法定许可使用的概念

法定许可使用，是指根据著作权法直接规定的方式，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当向著作权人支付使用费用，并尊重著作权人的其他各项权利的制度。

作为对著作权的限制，法定许可使用制度有自己的特点：第一，法定许可必须是法律明文规定的利用形式，任何人都无权作任何扩大解释，否则就不是“法定”许可了。第二，法定许可使用的均为已经发表的作品。未发表的作品，其发表权由作者行使，法律对未发表作品的著作权无此限制。第三，法定许可使用为有偿使用，使用人虽可不经著作权人许可，但应当按照国务院著作权行政管理部门颁布的稿酬标准或约定的标准在使用该作品之日起两个月内向著作权人支付报酬，另有专门规定的除外。第四，法定许可使用，仅仅限制了著作权人的许可权，其他权利仍受到法律的保护。使用人在法定许可场合使用著作权人的作品，仍应尊重著作权人的署名权、修改权和维护作品完整权。

法定许可使用制度，与合理使用制度一样，都是对著作权人权利的限制制度。但两者又有不同。合理使用情形下对作品的使用是无偿的，使用人不须向著作权人支付报酬；而法定许可情形下的使用则是有偿的，使用人应当向著作权人支付报酬。

一般来讲，著作权人创作了作品，总是希望自己的作品传播的面广、利用的人多，以扩大自己的影响。在法律规定的特定场合，省去问著作权人许可的麻烦，而又不影响或者比较小地影响著作权人的财产收益，应该是对著作权人、利用者和社会公众都有利的一种制度设计。因此，大多数国家的著作权法中都规定了法定许可使用制度。但法定许可使用毕竟是不问著作权人许可的使用，虽说利用者仍要按规定向著作权人支付报酬，但其支付的报酬与得到著作权人许可后支付的报酬数额不可同日而语，因为后种情形下著作权人对报酬的数额有控制的权利，如果利用人支付的报酬不理想，著作权人完全可以拒绝许可。因此，法律在平衡著作权人、利用人与社会公众利益，限制著作权人的许可权时，要从立法的宗旨出发，掌握好这个度。如果掌握得不好，很可能对著作权人的利益造成影响，进而挫伤著作权人创作的积极性。

各国在设计法定许可制度的时候，十分注意法定许可的范围的考量。如德国著作权法规定法定许可涉及的场合有：报纸及类似新闻纸上发表的关于政治、经济、宗教时事的单篇文章，且没有保留权利的声明，其他报纸、新闻纸的转载；举办无商业目的，对参加者不收费，艺术表演人在演出或表演时没有其他收入的公开再现已出版作品（符合合理使用的场合除外）；在礼拜仪式、教堂的宗教节日或学校团体活动中公开再现已出版的著作等。日本的著作权法规定的法定许可使用有：出于学校教育的目的，在认定的必要限度内，在教科书上登载已发表的著作物；依有关学校教育法令规定的教育课程的标准，在广播或有线广播专门为学校播放的节目中广播已发表的著作物；以营利为目的，为了入学考试或审定考核他人的学识、技能，在认定的必要限度内，作为考核或考试的题目复制已发表的著作物；不以营利为目的设立的专门将电影拷贝及其他视听资料供公众使用的视听教育设施，在不向复制品租赁人收取费用时，可以通过租赁方式使用已发表的电影著作物等。我国《著作权法》根据我国的国情，规定了法定许可使用的场合，涉及教材刊载、报刊转载、制作录音制品、电台与电视台的播放等多方面，其范围是比较宽的。但在我国法定许可使用的绝大部分场合，法律允许著作权人事先声明保留，这又与国际上通行的法定许可使用有很大的区别。为此，有的学者称我国的法定许可为“准法定许可”，也有的将其归类为合理使用的又一类型。

二、法定许可使用的情形

在我国，法定许可使用有如下情形：

（一）教科书中的汇编使用

为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。这是《著作权法》第23条规定的法定许可使用的情形之一。

依照这一规定，第一，使用的目的必须是实施九年制义务教育和国家教育规划编写出版教科书。这里的教科书必须是为实施九年制义务教育和国家教育规划编写出版的，即应是符合国家教育规划要求，由国家或地方教育管理部门审定通过的，由出版单位公开出版发行的供初中以下及高中以上各类学校教师教学、学生学习使用的教材，不包括为配合这些教材使用，由各学校独立或学校间合作编写的各类复习指南、参考读物、习题集等。第二，使用的对象为已经发表的作品片断，或短小的文字作品、音乐作品，或者单幅的美术作品、摄影作品。第三，使用的方式为汇编。即将上述对象汇编入教科书中，成为教科书中的一部分。第四，作者声明不许使用的作品不能使用。为了开拓学生的视野，提高学生的阅读、理解、欣赏等水平，培养出符合教育目标要求的人才，教科书的编写者，根据受教对象的特点和接受能力，选择适合这一阶段学生学习使用的优秀作品编入教科书，是一项对全民族整体素质提高都有重要作用的事情，而能被选择编入教科书的作品，都是优秀的作品或其精华部分。作者创作的作品能为国家的教育事业作出贡献，也是无上光荣的好事。作者的权利受到些许限制，也是能让作者接受的。当然，法律完全尊重作者的意愿，如果作者出于某种目的，在发表作品的时候声明不能使用的，编写教材的人也不能将这一作品编入教科书中。

同时，法律还规定，《著作权法》第23条规定的这一法定许可使用限制，还适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台权利的限制。

（二）报刊的转载使用

作品在报纸、期刊刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。这是《著作权法》第32条第2款规定的法定许可使用的情形之一。

适用这一法定许可使用，应当符合法律规定的条件：第一，使用人是报纸、期刊的出版者。图书出版者则不能适用这一法定许可。第二，使用的对象是指在报纸、期刊上已经发表的作品。如果作品是由出版社出版的图书，则不能适用这一法定许可。第三，使用的方式为转载，或者作为文摘、资料刊登。第四，著作权人声明不得转载、摘编的，其他报纸、期刊不能转载或摘编。著作权人需要作此声明的，应当在报纸、期刊刊登该作品时一并作出。第五，依此规定转载他人作品的报纸、期刊，应尊重著作权人和报纸、期刊出版者的权利，如转载时注明被转载作品的作者姓名、作品名称，并不能歪曲、篡改作品，载明最初登载这一作品的报刊出处。否则，依然要承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。

（三）录音制作者的使用

录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音作品的，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。这是《著作权法》第39条第3款规定的法定许可使用情形。

适用这一法定许可使用，应当符合法律规定的条件：第一，使用人为录音制作者。第二，使用的对象为音乐作品，并且是已经被他人合法地制作为录音制品的音乐作品。依此规定，作者创作的音乐作品，第一次未经许可被他人制作为录音制品的一定是侵权行为。已经许可被录音制作者制作为录音制品的音乐作品，他人再用这一音乐作品制作录音制品的，不再经音乐作品的著作权人许可，只向其支付报酬即为合法。第三，使用的方式为制作录音作品。无论什么情况下，录制者制作录像制品使用他人音乐作品的，都须得到著作权人许可并支付报酬。第四，著作权人声明不许使用的不能使用。此法定许可也允许著作权人声明保留，但应注意著作权人的这一声明，应当在该作品被许可他人录制为录音制品时作出。

（四）广播电台、电视台的播放

广播电台、电视台播放他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。这是《著作权法》第42条第2款规定的法定许可情形。

适用这一法定许可使用，应当符合法律规定的条件：第一，使用人为广播电台、电视台；第二，使用的方式为播放；第三，使用的对象为已经发表的作品。播放权为著作权人的财产权利，作品被广播电台、电视台播放应当取得著作权人的许可。此处法定许可使用限制的就是著作权人的播放权。依此法定许可的规定，电台、电视台播放已经发表的作品，不须经著作权人许可，只须向其支付报酬。而且，此处没有规定著作权人声明保留的权利。

（五）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品

广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。这是《著作权法》第43条规定的又一法定许可的情形。

这一法定许可使用人、使用方式、是否允许著作权人声明保留都与前项法定许可的规定相同，使用的对象与前项规定也有重叠。前项法定许可使用的是已经发表的作品，此处使用的是已经出版的录音制品。一部作品被允许制成录音制品出版后，自然是已发表作品。但要注意的是，此处规定适用的是已经出版的录音制品，而不是以其他方式发表的作品。同时还要注意，广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，虽可以不经著作权人许可，但在向著作权人支付报酬这一点，却允许广播电台、电视台与著作权人另外约定报酬的多少或者不付报酬。在实际生活中，广播电台、电视台与作者比较，其优势地位显而易见。我国的这一规定，也是其他国家的著作权法中所没有的。在法定许可场合，使用人支付报酬的标准，是按国家标准支付，支付报酬的时间，按《著作权法实施条例》第32条的规定，是自使用该作品之日起两个月内支付，而且这一规定对于广播电台、电视台的播放使用均不适用，足见法律对广播电台、电视台的特别关照。此点对著作权人是不公平的。

（六）互联网络上的转载使用

已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。这是《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条明确的又一法定许可的情形。

互联网络技术的迅速发展，强烈地冲击着包括政治、经济、商业、教育、科研、文化、娱乐等各方面的社会生活。互联网络这个集电话、传真、报纸、刊物、广播、电视等传统媒介于一身而且又充分开放的新的媒体，又有自己的复制简单、传输快捷、覆盖面广、相互间交流平等、即时、方便的特性。这些技术特点，使互联网络成为一个让社会每一位成员都能从中获得极大益处的新技术。从著作权保护的角度，不仅使作者能充分利用这一交流形式更快、更好地获得外来信息，提高创作效率，同时又多了一个发表、利用自己作品的简捷、高效的渠道，也使社会公众有了一个了解、利用他人作品，彼此交流的更方便的平台。当然，著作权保护也因此而面临更严峻的挑战。网络、报纸、刊物之间相互转载作品的现象非常普遍。根据我国著作权法对著作权保护及限制的现有规定，让网站为转载作品去寻找作者问其使用许可、向其支付报酬在现实中又有诸多困难。鉴于网络技术发展的不可阻挡及对作者、利用者和社会公众都有益处等诸多因素，最高人民法院在适用法律解决网络著作权纠纷的解释中，利用现有的法律规定，将报刊转载的规定移植到网络环境，作出了互联网络、报刊的转载使用作品为法定许可使用的解释。这一规定实在是我国法院在目前情况下对现有法律作出的合法、合理、合情的解释，应该是著作权人、公众、网络服务商都能接受的选择。

适用这一法定许可使用，尤其应当注意的是：第一，使用人应当是网络服务的提供者。第二，使用的对象为在报刊上刊登或者在网络上传播的作品。这一作品必须符合著作权法规定的报纸、期刊转载作品的范围，即能在报纸、刊物上转载的作品，自然不包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件等。第三，使用的方式是在网络上转载或摘编报纸、期刊及网络上已经传播的作品，注明作品名称、作者姓名和作品被最初登载的报刊或上传的网站名称，并支付报酬。第四，著作权人声明或者上传该作品的网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的，网站不能转载或摘编。