第三节 强制许可使用

一、强制许可使用的概念

强制许可使用是指在特定条件下，国家著作权主管机关，将对已经发表作品的特定方式利用的权利授予给申请此项使用权的人的制度。这种许可颁发的证明或依据为“强制许可证”，因此，这项制度又被称为“强制许可证”制度。

强制许可使用与法定许可使用，都是法律对著作权人专有权利加以限制的制度，但两者又有不同。法定许可是法律通过规定统一作了授权，使用人只要在符合法律规定的条件下就可以使用著作权人的作品；强制许可则需要使用人向著作权主管机关申请，经主管机关审核，颁发强制许可证后才能使用。强制许可使用被许多国家的著作权法认可。但因为各国的著作权的观念、法律传统等的不同，强制许可使用与法定许可使用在著作权法中的地位也不尽相同。如美国、英国、日本等著作权制度非常健全的发达国家，法定许可使用的规定并不多，而强制许可使用的规定却非常丰富、细致，以强制许可为主来限制著作权人的权利，平衡著作权人、使用人和社会公众的利益，法定许可使用仅起补充作用。而我国著作权的保护起步较晚，法定许可使用规定得很详细，强制许可则没有作任何规定，只是因为我国加入的《伯尔尼公约》、《世界版权公约》中有强制许可制度，我国才在对外国人作品的使用中有了强制许可使用这一限制制度。

强制许可使用与法定许可使用，都是对著作权人许可权的限制，但二者的制度设计的指导思想是不同的。强制许可更多体现为对权利人滥用权利的制止，法定许可则更多体现为方便使用人对作品的利用。获得强制许可的人，往往与著作权人就某项权能的使用协商过，使用人用合理的条件依然未获得著作权人的许可，才动用强制许可制度，向法律规定的著作权主管机关申请使用许可。这一制度要比法律不加区别地一律用明文规定何种场合不问著作权人许可就可以使用的法定许可制度更公平、更合理，也更容易被接受。况且，在强制许可的场合，著作权人、使用人彼此容易搞清楚对方的身份，著作权人的获酬权容易得到保证。在法定许可使用的场合，著作权人难以掌握使用人使用作品的情况，甚至可能永远都不知道有人利用过他的作品，其获酬权自然也难以得到保证。他人因为利用著作权人的作品赚了大钱，却要让著作权人花力气去搞清楚他人利用其作品的情况，请求使用人支付报酬，似乎对著作权人也极不公平。在著作权法律已经普及，交通、通讯等手段已经很发达的今天，我们应当借鉴一些国家的经验，重新检讨我们的立法，确立强制许可使用制度在我国著作权法中应有的地位。

二、强制许可使用的条件

发展中国家为了更方便地向发达国家学习科学、技术，发展本国的科学、文化、教育事业，希望能在自己负担能力的范围内，引进发达国家的科学、技术等作品，在反复努力与协商后，才促成了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》这两大保护著作权公约对强制许可使用的承认。《伯尔尼公约》附件的第1条就明确，根据联合国大会惯例被视为发展中国家的任何国家，凡已批准或已加入由本附件作为其组成部分的此公约文本，但由于其经济情况及社会或文化需要而不能在当前作出安排以确保对此公约文本规定的全部权利进行保护者，可在其交存批准书或加入书的同时，向总干事提交的通知中声明，它将援用关于翻译和复制的强制许可的权利。我国在加入上述公约时，递交了这一声明。正因为如此，我国著作权法虽没有明文规定强制许可使用制度，但作为著作权国际公约的成员国，对这两个著作权公约的成员国的作品使用，仍有权按公约规定的条件适用强制许可。

根据《伯尔尼公约》、《世界版权公约》的规定，强制许可证必须具备下列条件：

（一）必须具备申请强制许可的事实

这一事实是指：

1．使用的作品必须是已经出版的作品。

2．已经出版的作品的著作权人自己没有、也未授权他人将该作品以某缔约国的通用语言翻译出版，或者该作品的复制件尚未由复制权所有人或者其授权的人以与同类作品在该国通行的价格相似的价格在该国出售，以满足广大公众或大、中、小学教学之需要。

3．上述事实状态应持续规定的期间。申请人能够提起强制许可申请的时间界限为可申请期限。《世界版权公约》规定的期限为七年。《伯尔尼公约》因申请的强制许可和作品种类的不同而规定了不同的期限。申请翻译许可证的期限为三年，各成员国还可根据本国法律规定更长的期限；申请复制许可证的期限，一般作品为五年，有关教学和自然科学以及技术的作品为三年，小说、诗歌、戏剧和音乐作品以及美术书籍为七年，这一可申请期限均从作品首次出版之日算起。

（二）强制许可使用的权利为翻译权、复制权及其译本复制件的出版发行权

著作权的财产权能有很多，能够通过强制许可使用的，《世界版权公约》仅规定了翻译权，《伯尔尼公约》规定的则是翻译权和复制权，并延伸到这些译本复制件的出版、发行权。也就是说，向著作权主管当局申请的强制许可证，是指用申请人所属国通用语言翻译的并以印刷形式或者其他任何类似的复制形式出版该译本的许可证，或者是限于以印刷的形式或任何其他类似复制形式复制出版该作品的许可证。申请人申请的强制许可，不能超出这个范围。

（三）强制许可的申请人必须事先以合理的条件与著作权人协商利用该作品而未获得许可，或者申请人无法找到著作权人与其协商

这是申请人申请强制许可的前置条件。《伯尔尼公约》、《世界版权公约》都有此项规定。申请人提出了强制许可申请时，必须附有他曾要求著作权人授权其翻译或复制而遭到拒绝或其本人一再努力仍未找到权利人的证据。

（四）使用人必须向本国著作权主管机关提出强制许可申请，由著作权主管机关颁发强制许可证

强制许可证的颁发，必须有作品使用人的申请。国家著作权主管机关接受符合条件的申请后，又必须经过规定的期限才能颁发这一许可证。这一期限在《伯尔尼公约》中被称为“补充期限”。《伯尔尼公约》规定的补充期限，申请翻译权强制许可的：可申请期限为三年的，补充期限为六个月，可申请期限为一年的，补充期限为九个月；申请复制权强制许可的：可申请期限为五年的，补充期限为六个月，可申请期限为三年或七年的，补充期限为三个月。此补充期限均从申请人将其向著作权主管当局提交的申请书副本寄出之日算起。这一补充期限的规定，实是从对颁发强制许可证的慎重出发来考虑的。在这一补充期限内，如果出现了任何与颁发强制许可证依赖的基础相反的事实，就不能颁发这一强制许可证。比如，在这一补充期限内，如果翻译权所有者或经其授权的用申请使用的语文译本出版，或者某一作品某版的复制品是由复制权所有人或经其授权的以同该国同类作品相似的价格在该国出售，而该版的语文和基本内容又同申请人申请许可证出版的语文和内容相同的，则不能向申请人颁发许可证。

三、强制许可的特点

经使用人申请，由著作权主管机关颁发的强制许可，有自己的特点：

（一）强制许可为非专有的、不可转让的许可

通过强制许可取得的使用权为非专有使用权，被许可人不能独占许可的使用形式。在许可证颁发后，翻译权或者复制权所有人自己或其授权的人都有权利用强制许可授权的作品利用形式利用同一作品。通过强制许可取得的使用权，只能由申请人使用，强制许可的被许可人不能再转让他人。而且，这一许可证不得扩大到复制品的出口。许可证只适用于在申请许可证的该国领土内根据情况出版译本或复制品。

（二）强制许可为有偿许可

《伯尔尼公约》和《世界版权公约》都有规定，根据强制许可程序得到许可的人，应根据不同情况向翻译权或复制权的所有者支付合理的报酬。支付报酬的标准应符合有关两国个人之间自由谈判的许可证通常支付的版税标准。颁发许可证的国家主管机关要保证这笔报酬的支付和转递。如果存在着国家对外汇的管制，则主管机关应通过国际机构，尽一切努力保证使这笔报酬以国际上可兑换的货币或其等值货币转递。

（三）强制许可使用人必须尊重被许可使用作品的著作权人的其他权利

强制许可，仅仅限制了著作权人的许可权，著作权人依法享有的其他权利，仍然要得到尊重与保护。《伯尔尼公约》要求：应通过国家法律采取适当措施，以保证在不同情况下作品的正确翻译或精确复制。根据许可证出版的译本或复制本的所有复制品上都应列出作者姓名、作品名称。

思考题

1．简述著作权的限制制度。

2．简述我国合理使用、法定许可的有关规定。

3．谈谈你对强制许可制度的认识。

案例分析

沈某是一个小有名气的网络写手，在网上发表过不少精彩的文章。他在东方网上发表的关于中国足球的三篇文章均被风华网转载。沈某认为，自己发表文章的时候都声明未经其许可任何报刊、杂志、网站不能转载，风华网的转载是侵犯其著作权的行为。风华网辩称，它与经营东方网的公司事先就有可以相互转载的协议，其转载行为不构成侵权。

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