第二节 表演者权

一、表演与表演者权

表演是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助声、光、电等技术装备以其形象、声音、表情、动作创造性地再现作品的行为。

关于表演行为的性质，学理上确有不同的认识。有的认为表演相当于创作一部“新作”，这类新作已经带有了艺术家的人格印迹，表演与作品有同样的独创性。表演者使用一部作品如同作家选择一个主题，画家使用一个模特一样。也有的认为，表演者是作品的合作者。因为，有的作品，公众并不需中间人便可直接接触到，如文学作品、艺术作品；也有的作品，如音乐作品、戏剧作品，则需经过表演者的表演才能让公众感受到。这后一类作品，就需要有作者的创作和表演者的表演，二者正是这样合作创作了一部新作品。还有一种观点认为，表演是对作品的演绎，表演是原作的演绎作品。这种观点不仅左右了一些国家的立法，也为我国的一些学者所接受。应该承认，表演的确是一种体现着表演者的创造性的作品传播活动。当一部作品由表演者通过形象、表情、声音、动作等再现的时候，无一不表达着表演者对作品中的人物、形象、情感等的理解和处理，体现着表演者的鲜明的个性特征。同一作品，由不同的表演者表演，其表演活动会出现完全不同的风格与效果。但表演者的表演活动无论艺术水平有多高，效果有多好，都是作品的再现，不能称之为著作权法意义上的“创作”，这一表演活动不能被称为“作品”。对著作权法保护的作品可以进行表演，而对表演则不能再进行任何表演。同一作品的不同表演者的表演是不相同的，即使同一表演者表演同一作品，每次表演也是不相同的。据此，表演只是传播作品的活动，表演者依据这一表演行为享有的只能是表演者的权利。

表演的形式有各种各样，著作权法意义上的表演，是表演者通过表演来传播作品，是对作品的传播性质的再现，因而作为邻接权主体的表演者表演的必须是作品，且这种表演必须是公开进行的，即向不特定的社会公众进行表演。公开并不一定以观众人数的多少来确定。为制作录音制品进行的表演可能是在录音棚中进行的，并无一人观看，也是公开表演，因为制成的录音制品会公开发行，表演者的表演必然会呈现在社会公众面前。

表演者是指以公开表演方式传播作品的人。《罗马公约》中界定的表演者，是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或者以其他方式表演文学或艺术作品的其他人员。表演者是自然人。只有有思想、有感情的自然人，才能懂得作品，懂得如何通过自己的体态、行为、声音、表情来再现作品。但在实际生活中，演出活动的组织，有时需要大量投资，也有市场风险与法律责任的承担等具体的问题，对此表演者个人有时是无力承担的。而且，每一次具体的表演活动，不只是靠演员的前台表演就能完成，还需要许多其他工作人员的努力与付出，如计划、组织、协调及后勤保障等。针对这种情况，法律意义上的表演者就不仅仅是表演者个人，还包括演出单位。我国《著作权法实施条例》第5条就规定：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”

表演毕竟是由表演者个人来完成的，演出单位并不能代替表演者个人。按我国著作权法的规定，当表演者为演出单位时，表演者的人身权利由表演者个人和单位共同享有，而表演者的财产权利则由演出单位享有，表演者个人依合同或本单位的规定，享有自己的合理报酬。

表演者还应包括外国表演者。依我国著作权法规定，外国人、无国籍人根据中国参加的国际条约对其表演享有的权利受著作权法保护。外国人、无国籍人在中国境内的表演，受著作权法保护。

二、表演者的权利

表演者权，是指表演者对其传播作品的表演依法享有的专有权利的总称。表演者权的内容，各国规定也不完全相同。《罗马公约》的要求是，为表演者提供的保护应当包括防止可能发生的下列情况：未经他们同意，广播和向公众传播他们的表演，录制他们未曾录制过的表演，复制他们的表演的录音或录像。如果广播是经演员同意的，则防止转播，防止为广播目的的录音录像，以及防止为广播目的的此类录音录像的复制。TRIPs协议第14条规定的要求是，表演者应有可能制止未经许可而为的下列行为：对其尚未固定的表演加以固定，以及将已经固定的内容加以复制。表演者还应有可能制止未经其许可而为的下列行为：以无线方式向公众广播其现场表演，向公众传播其现场表演。可见，这些公约规定的对表演者权的最低保护要求，核心是防止未经表演者许可向公众传播其表演。

按照上述公约的最低保护要求，结合我国的实际情况，我国著作权法规定的表演者权有如下六项内容：

（一）表明表演者身份

表明表演者身份，是指向公众表明表演者的姓名、演出单位的名称。这是表演者权的一项重要的人身权权能。无论是表演者的现场表演，还是借助装备等传播表演者的表演，表演者都有权要求公开其身份。如现场表演时，可由主持人向公众表明表演者姓名、单位名称，也可在节目单、宣传海报上标明表演者身份。在对表演者的表演进行直播、转播、录制，或制作音像制品时，表明表演者的姓名、名称。

（二）保护表演形象不受歪曲

保护表演形象不被歪曲的权利，是表演者享有的一项重要的人身权利。表演形象是表演者在对作品的理解和表演的基础上，经过表演塑造出来的艺术形象。表演形象不是表演者的个人肖像。肖像是公民个人的形象标志，作为标明特定自然人的符号，反映着特定自然人的形象特征，其他人可以将这一肖像与一个特定的自然人联系起来。表演形象则是由表演者塑造的艺术形象，如六小龄童塑造的电视连续剧《西游记》中孙悟空的形象，唐国强塑造的电视剧《长征》中毛泽东的形象。公民个人肖像受民法的保护，而表演者的表演形象则受邻接权中的表演者权保护。表演者塑造的表演形象虽不是表演者个人的肖像，但人们却可从这一艺术形象联想到塑造他的表演者，因此，表演形象直接影响到表演者的地位、名望，歪曲、丑化、损害这一形象，势必给表演者的人格利益，甚至演出生涯造成损害，也会直接影响表演者的经济利益。为此，表演者有权要求他人正当、恰当地利用其表演形象，禁止他人任何歪曲、丑化、虚假的利用，或未经其许可的挪作他用。

（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬

许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬的权利，是表演者一项重要的财产权利。现场直播，是指电台、电视台不经过录音、录像而将现场演出直接传送给用户的行为。公开传送其现场表演，是指通过现场直播以外的方式或手段将表演者的现场表演向公众传播的行为。现场直播和公开传送其现场表演，会直接影响到表演者的票房收入，因此法律规定，无论是现场直播还是公开传送其现场表演，都应征得表演者许可，并支付报酬，否则就是对表演者权的侵犯。

（四）许可他人录音录像，并获得报酬

许可他人录音录像并获得报酬的权利，是表演者另一项重要的财产权利。对表演者的表演录音录像之后，他人就可以长期、反复地欣赏表演者的表演，势必会影响观众直接观看表演者演出，影响表演者的经济利益，况且，因为录制者录制水平不同，录制的效果不好也会影响到表演者的声誉。因此，表演者对自己表演的录音录像有选择、控制的权利。任何人不得未经表演者许可，对其表演进行录音录像。表演者许可他人录音录像的，被许可的录制者应当向表演者支付报酬。

（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬

许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利，是表演者一项重要的财产权利。将录有表演者表演的录音录像复制成多份，并向社会公众发行的行为，会使公众能够很方便地购买到这样的录制品，从而利用自己的设备欣赏到表演者的表演。因此，表演者现场演出的机会会大量减少，必然对表演者的经济利益构成极大的威胁，而实施复制、发行行为的录制者却可因为发行这样的复制品而获取巨大的商业利益。因此，法律赋予表演者对录有自己表演的录制品的复制、发行的控制权。未经表演者许可，任何人都不允许将录有表演者表演的录音录像制品复制、发行。录制者拟将这类音像制品复制、发行的，应得到表演者的许可，向其支付报酬。

（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演

许可或禁止他人通过信息网络向公众传播其表演的权利，是表演者享有的重要财产权利。通过信息网络向公众传播表演者的表演，是互联网络技术发展后产生的新的传输形式。互联网络技术能使公众利用互联网，在自己选择的时间和地点欣赏这种表演，而经营网站的人也会因此而获得商业利益。为此，法律赋予表演者对自己的表演是否利用互联网络传播以控制权。任何人利用信息网络传输表演者的表演，都应当取得表演者的许可，并向表演者支付报酬。

上述表演者享有的六项权能中，前两项为表演者权中的人身权能，不受保护期间的限制，后四项权能则为邻接权中的财产权能，受到法律规定的保护期限的限制。我国《著作权法》规定的表演者财产权利的保护期为50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日。

上述权能中，凡由演出单位组织、以演出单位名义、由演出单位承担责任时，对外的许可权，应当由演出单位统一行使。演出单位获得的报酬，应按规定或约定合理地分配给演员。

当然，被许可人在得到表演者许可从现场直播、公开传送其现场表演、录音录像，或者复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演时，涉及被表演作品的二次利用，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。我国著作权法作出这样的规定，体现了对著作权人的保护。

三、表演者的义务

表演者在享受权利的同时，也应当履行自己的义务，以免侵犯他人的权利。按我国《著作权法》的规定，表演者的义务有如下几项：

（一）表演者使用他人作品演出，应当取得著作权人许可，并支付报酬。无论这一作品是否发表，只要其还在著作权的保护期内，就应当取得著作权人的许可，并向其支付报酬。如果演出是由演出组织者组织的，应当由该组织者取得著作权人许可，并向著作权人支付报酬。

（二）表演者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的演绎作品进行演出，应当取得演绎作品著作权人和原作品著作权人的许可，并向其支付报酬。