第三节 对行政立法的监督

一、行政立法的合法性要件

我国《立法法》第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”我们认为，其中的第3项，是一种政策性选择问题，而不是合法性问题；第4项所说的“不适当”虽然是一个很宽泛的概念，但应限制在除第1、2、5项以外的违法情形。这样，我国行政立法行为的合法性要件也就可以概括为：职权合法、内容合法和程序合法。职权合法，要求行政机关在自己的职权范围内制定行政法规和规章。宪法、组织法和《立法法》等规定了有权制定行政法规和规章的主体，以及有权制定为行政法规和规章的内容。因此，行政法规和规章的合法有效，是以制定机关具有行政法规和规章的制定权，以及对某一内容能够制定为行政法规和规章为前提的。同时，职权合法，还要求制定主体不滥用职权。也就是说，制定主体不得滥用宪法、组织法和《立法法》所赋予的行政立法权，不得利用这一权力以达到地方保护和部门垄断等不正当目的，授权立法还应符合授权目的。内容合法，是指行政法规和规章所规定的各项内容要合法。这就要求，下位法不得与上位法相抵触，行政法规和规章的目的没有违反法律，制定行政法规和规章的法律根据正确，行政法规和规章符合社会发展的客观需要，正确地体现和协调了各种利益关系。程序合法，是指行政法规和规章的制定应当遵循《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所规定的程序。当然，合法的行政立法行为必须是书面的而非口头的，也必须符合各种名称的规定。

二、对行政立法的监督机制

对行政立法的监督包括事前监督和事后监督。事前监督主要是通过行政立法的原则和程序来实现的。在这里，主要介绍我国行政立法的事后监督机制。

（一）裁决

《立法法》规定了裁决制度，目的是为了解决法律、法规和规章的冲突，实现法制的统一。第一，全国人大常委会的裁决。根据《立法法》的规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。根据授权制定的行政法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。第二，国务院的裁决。根据《立法法》的规定，行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。第三，规章制定主体的裁决。同一机关制定的新的规章与旧的规章所作特别规定不一致时，由制定机关裁决。

（二）改变或撤销

《立法法》和《规章制定程序条例》以及有关地方性法规规定了对行政法规和规章有权改变或撤销的机关和程序。

1．有权改变或撤销的机关。根据《立法法》的规定，行政法规不符合合法性要件的，由全国人民代表大会常务委员会撤销。部门规章不符合合法性要件的，由国务院予以改变或者撤销。地方政府规章不符合合法性要件的，国务院有权予以改变或撤销，本级地方人民代表大会常务委员会也有权撤销。省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不符合合法性要件的规章。授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规和规章，必要时可以撤销授权。

2．改变或撤销的程序。根据《立法法》的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法或者法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

根据《规章制定程序条例》第35条以及有关地方性法规的规定，国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规、地方性法规和上级政府规章相抵触的，可以向有权改变或撤销的国家机关书面提出审查的建议，经该有权改变或撤销的国家机关法制机构研究处理，由该有权改变或撤销的国家机关决定是否予以改变或撤销。

（三）备案

1．备案机关。根据《立法法》第89条的规定，行政法规和规章的具体备案机关是：第一，行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。第二，部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。第三，根据授权制定的法规和规章应当报授权决定规定的机关备案。

2．备案程序。行政法规如何报全国人大常委会备案，全国人大常委会如何备案，尚未有具体规定。地方规章如何报地方人大常委会备案，地方人大常委会如何备案，陕西、四川、海南、福建、长春、珠海等省市专门制定了规章备案审查的地方性法规，福州、汕头、石家庄、吉林等市虽然没有制定专门的地方性法规，但也都在其制定的地方立法性法规中专设一章对规章备案审查作出了规定。国务院在1990年制定的《法规、规章备案规定》的基础上，于2001年制定了《法规规章备案条例》，对规章如何报行政机关备案、行政机关如何备案作了规定。根据这些规定，行政法规和规章备案的具体程序有：

（1）报送备案。行政法规和规章制定机关应当于规章公布之日起30日内将行政法规和规章报送法定备案机关的法制机构。报送材料包括备案报告、需备案的行政法规和规章文本和说明，同时附送须备案的行政法规和规章的电子文本。对于应报送备案而不报送或者不按时报送规章备案的，法定备案机关的法制机构应通知制定机关，限期报送；逾期仍不报送的，给予通报，并责令限期改正。

（2）备案登记。法定备案机关的法制机构，在收到报送后，对所报送的行政法规和规章是否属于《立法法》等所规定的行政法规和规章应进行审查，确实属于行政法规和规章的，予以备案登记；不属于行政法规和规章的，不予备案登记；属于行政法规和规章，但报送材料不齐全的，暂缓办理备案登记。

（3）备案审查。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为行政法规和规章不符合合法性要件即具有违法情形的，可以请求法定备案机关审查，法定备案机关法制机构对报送的行政法规和规章，应当按照合法性要件，依职权或依请求进行审查。法制机构在审查行政法规、规章时，认为需要有关行政机关提出意见的，有关机关应当在规定期限内回复；认为需要法规、规章的制定机关说明有关情况的，有关制定机关应当在规定期限内予以说明。

（4）备案处理。经审查，法制机构认为需要依法裁决的，报法定裁决机关裁决；认为不符合合法性要件即具有违法情形的，可建议制定机关自行纠正，也可报法定改变或撤销机关决定改变或撤销并通知制定机关。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构进行协调；经协调不能取得一致意见的，由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。对《规章制定程序条例》第2条第2款、第8条第2款规定的无效规章，国务院法制机构不予备案，并通知制定机关。行政法规和规章在制定技术上存在问题的，法制机构可以向制定机关提出处理意见，由制定机关自行处理。

（四）司法监督

1．通过法律解释监督行政立法。在法律上，法院并不具有改变或者撤销行政法规和规章的权力。根据行政法原则和《行政诉讼法》关于“参照规章”的规定，以及根据《人民法院组织法》关于最高人民法院司法解释权和各级法院审判权的规定，司法对行政立法的监督是通过法律解释来实现的。

法院在个案中的法律解释不仅仅是法院单方面的解释，而是在充分贯彻辩论原则等诉讼基本原则下的解释。对行政法规和规章是否合法，与诉讼中的其他事实问题和法律问题一样，都应展开充分辩论，然后由法院来作出判断、解释，并支持其中的一方。基于此，法院在个案中行使法律解释权，对行政法规和规章的含义、效力作出阐释和认定，并对法律、法规和规章进行选择适用，是合理的。同时，对在个案中发现的违法行政法规和规章，可以建议法定改变或撤销机关改变或撤销。也就是说，法院不必在个案中请求法定机关审查，中止案件的审理；《立法法》等规定法院可以请求审查、提出建议并不意味着法院不能作出解释和认定，并非不能拒绝适用因违法等而不具有相应效力的行政法规和规章。但在结案前，一方当事人或者案外的国家机关、社会团体、企事业组织或者公民已经向法定机关请求审查并已被受理的情况下，尤其是在违宪审查程序被启动后，法院不应自行作出判断，而应当中止案件的审理，待有审查结论后恢复案件的审理。

通过法律解释监控行政立法，不仅可以通过行政诉讼而且还可以通过民事诉讼和刑事诉讼来实现。最高人民法院公布的典型案例泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案，就是一个民事诉讼案件。在该案中，原告在支付了定金及部分土地使用权出让金后，其余款项虽经被告多次催促，一直未按约定履行。被告遂根据合同的约定，决定解除合同，并决定根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条和山西省政府《山西省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第11条的规定，对原告已经支付的定金及土地使用权出让金不予退还。二审法院认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》“第14条没有出让金不予退还的规定。该条例第53条规定：‘本条例由国家土地管理局负责解释。’因此，山西省实施办法第11条规定的‘不予退还’，既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的”。

2．基于监督的具体解释形式。法律解释多种多样，但从行政立法的司法监督来说，实践中主要有以下几种：

（1）司法解释。最高人民法院运用司法解释权，可以实现监控行政立法的作用。最高人民法院《行政诉讼法司法解释》第5条规定：“行政诉讼法第12条第4项规定的‘法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为’中的‘法律’，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”这一解释就有效防止了行政机关通过行政立法扩大“行政机关最终裁决的具体行政行为”的范围，并使得《行政诉讼法》施行前在行政法规和规章中已经规定的行政主体最终裁决行为无法逃避司法审查。类似的事例还有很多，在此无需一一列举。

（2）条文含义的释明。各级法院还可以通过个案来释明法律规范的意义，从而实现对行政立法的监控。在最高人民法院公布的典型案例丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案中，“上海市第二中级人民法院认为：根据国务院《盐业管理条例》第4条的规定：‘轻工业部是国务院盐业行政主管部门，主管全国盐业工作。省及省级以下人民政府盐业行政主管部门，由省、自治区、直辖市人民政府确定，主管本行政区域内的盐业工作。’轻工业部《盐业行政执法办法》第7条规定：‘各级行政主管部门，应当设立盐政执法机构，负责本辖区内的盐政执法工作。’根据以上国务院、轻工业部的法规、规章的规定，上海市人民政府制定了《上海市盐业管理若干规定》，其中第4条规定：‘上海市商业委员会是本市盐业行政主管部门。上海市盐务局是市人民政府依据《食盐专营办法》授权的盐业主管机构，负责管理本市行政区域内的食盐专营工作，组织本规定的实施，并接受市商委的领导。’因此，本市盐业行政主管部门是市商委，而非盐务局。盐务局只能负责管理食盐专营工作，并无对本市工业盐的经营、运输进行查处的职权，不具有作出封存、扣押违法经营工业盐行政强制措施的执法主体资格。”在这里，法院通过援引国务院行政法规和轻工部规章的规定，阐明了《上海市盐业管理若干规定》第4条规定的意义，即只有作为盐业行政主管部门的上海市商业委员会才具有行政执法主体资格，上海市盐务局只是食盐专营业的主管机构而无行政执法主体资格。经过这样的解释，就可以弥补行政法规或规章在制定时的疏漏，阐明条文的具体含义，衔接各法律、法规和规章之间以及各条款之间的逻辑联系。

（3）限缩或扩大解释。各级法院通过个案来进行限缩性或扩大性法律解释，使违法的行政法规和规章回到法治轨道上来。在最高人民法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审法院在列举了适用于本案的三个行政法法源后认定，它们“都没有授权地方人民政府另定执行措施的规定。这三个法规中规定的适用劳动教养的对象很明确，根本没有《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第2项‘以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务，尚不够刑事处罚的，可实行劳动教养’的规定”。然后，一审法院进行解释指出：“对山西省人民政府规章中的这一条只能做这样的理解：只有法规规定的劳动教养对象兼有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为，尚不够刑事处罚时，才可对其实行劳动教养。否则，不能单独依规章对其实行劳动教养。”该解释是一种限缩性解释，限缩了《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第2项规定本来的含义，使其与有关法律、法规的规定相一致，从而实现法制的统一。同样，如果行政法规或规章限缩了法律所规定的含义，法院在个案中则可作扩大性解释，以与法律保持一致，实现法制的统一。

（4）释明行政法规和规章的效力。基于《立法法》关于法的适用的规定和《行政诉讼法》关于参照规章的规定，法院在个案中可以对行政法规和规章等的效力予以释明，认定其空间效力、时间效力、对人和事的效力、效力等级（效力位阶）以及是否存在特别法优于普通法问题，从而选择适用法律、法规和规章，实现对行政立法的监控。在上述最高人民法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，针对上诉人吕梁行政公署劳动教养委员会“人民法院审理行政案件应当参照地方规章”的上诉理由，二审法院阐明了《行政诉讼法》第53条所规定的“参照”规章的含义。它指出：“这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。”山西省人民政府的规章第8条第2项扩大了法律和行政法规所规定的应予劳动教养的对象和违法事由。因此，该规定对人和事，只有应予劳动教养的对象和违法事由与法律和行政法规规定相一致的部分，才具有“参照”的效力，扩大部分不具有“参照”效力。法院在个案中通过释明行政法规和规章的效力，从而选择适用法律、法规和规章，是当前司法实践中对行政立法进行监督所普遍采用的方法之一。