第二节 行政立法的原则和程序

一、行政立法的原则

（一）民主立法原则

民主立法原则是“大家的事应让大家同意”这一宪政原则的体现，是人民当家作主的必然要求，也是法具有公正性和正义性的基本保障。因此，民主不仅应体现在具体行政行为的实施中，而且应体现在行政立法上，作为宪政立法的一个原则。实际上，只有行政法规和规章本身公平、正义，实施行政法规和规章的具体行政行为才能实现公平、正义。如果行政法规和规章本身缺乏公平和正义，那么不论具体行政行为如何公平、正义也将无济于事。《立法法》的制定，《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的实施，就是为了保障行政法规和规章的公平、正义。民主立法体现在行政立法程序上，就是行政立法的开放性和行政相对人的立法参与，确认公众对法案的讨论权和听证权，并建立对所提意见、建议和要求是否采纳的答复制度。对此，《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》已经作了相应的规定。民主立法体现在法规和规章的内容上，就是要求尊重人权，真正反映和体现公众的利益、愿望和要求，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。在赋予行政主体职权时，应规定行使这种职权的条件和程序。行政立法应民主立法体现在事后程序上，就是对行政立法的民主监督，能被纳入相应的救济途径。对此，《立法法》也已有明文规定。

（二）法制统一原则

法制的统一是人们的行动得到协调和效益得到充分发挥，政局和社会得到稳定的前提，也是经济上建立统一的大市场的必然要求。因此，我国《宪法》和法律规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，行政规章不得与法律和行政法规相抵触。这就要求，行政立法必须与权力机关和上级行政机关的立法保持一致，不相隶属的行政立法之间应当协调一致，一个行政主体所制定的多个行政法规范之间、一个行政法规或规章内部条款之间也应保持一致。也就是说，在效力等级较高的法律规范没有授权的情况下，即使该效力等级较高的法律规范存在着各种各样的问题，行政立法也不能变更其规定或另行作出不同的规定。这不是为了固守“恶法亦法”的理念，而是行政立法的积极性和行政权威不能以牺牲法制的统一和尊严为代价，法律规范的社会适应性只能通过相应的程序来修改和完善。因此，我们必须完善行政立法制度并增强其技术性，必须加强法规和规章的备案审查的力度；在立法解释基本上是空白的情况下，应确立司法解释的最高权威，使行政解释服从于司法解释。目前，我国在体制上呈立法主体多元化的格局，即既有中央立法又有地方立法，既有权力机关的立法又有行政机关的立法，既有政府立法又有部门立法，并且还有多种多样的法律解释。在这种格局下，打破地方保护和部门垄断，坚持法制统一原则显得尤为必要。《立法法》关于“适用和备案”一章的规定，目的之一就在于加强法制的统一性。

（三）可操作性原则

行政立法的主要目的是执行法律和法规的规定。也就是说，行政立法主要是就保证法律和法规在本地方或本部门的执行作出具体化的规定，从而起到补充法律和法规的空白或漏洞及解释法律和法规的原则规定和立法意图，并使法律和法规切合本地方或本部门实际情况的作用。即使是创制性行政立法，所发挥的作用也基本如此。因此，行政立法与权力机关立法相比具有更贴近现实的特点，应坚持可操作性原则，使所制定的行政法规和规章规则明确、内容完整、要求具体、适应性大、针对性强即能切实可行。我们应当承认，目前法的可操作性原则在行政立法中的贯彻并未完全到位。如某些规章除了扩大行政执法权外，其他内容无非是相关法律、法规的翻版和移植；有的规章将行政处分置于行政处罚之下一类的规定还比较多；“公共利益”、“社会秩序”、“必要”、“紧急情况”、“情节严重”等不确定法律概念比比皆是。这些问题的存在，已经引起了具体执法部门的困惑和呼吁，需要在今后的行政立法中加以解决。当然，行政法规和规章的可操作性，也并不意味着要把它们写成一部部通俗小说。行政法规和规章作为法的具体表现形式，必然具有法所固有的高度概括性和抽象性，以便涵盖和规范所有行为人的同类行为，并适用于较大空间范围内所有行为人的同类行为，而不可能对某一特定的社会现象作出专门的规定。可操作性原则还要求，行政立法应体现改革开放精神，推动政府职能的转变，科学地规范具体行政行为；涉及多个部门的事项，在意见不一致时应协商一致，避免在执行时发生摩擦。这也要求行政立法应讲求技术。

二、行政立法的程序

（一）提议和起草

法规、规章的法案，是指有权的主体就有关事项依法提交有关主体审议的，关于制定、修改或废止行政法规、规章的议事原型。法案可以是已经列入行政立法规划内的事项，也可以是未被列入的事项。行政法规的法案可以由国务院法制办提出，也可以由国务院主管部门提出。部门规章的法案由该主管部门法制机构或业务机构提出，地方规章的法案则由地方政府的法制部门或职能部门提出。其他组织或个人不具有提议权。

法规、规章的草案是提交行政立法主体审议和通过的行政法规和规章的原型，是法案的组成部分即附案部分。草案可以与法案同时起草，也可以在提出法案后组织起草。行政法规和规章的草案，应当由制定主体的法制部门起草。在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。起草者可以是行政立法机关的内部机构或职能部门，也可以是经委托的社会组织，还可以是两者的结合。起草组织的组成人员一般应包括公务员、业务专家和法律专家，也可以吸收公民参加。

（二）审查和审议

行政法规和规章的草案起草完毕后，一般要交由行政立法主体的法制机构进行审查。其中，行政法规草案的审查由国务院法制办进行，规章草案的审查由相应行政主体的法制机构进行。审查的主要内容包括：该项行政立法的必要性和可行性，该项草案在内容上的合法性和该项立法在权限上的合法性，该草案的必要条款是否完备及在内容、结构和文字上是否具有科学性，所需的实施细则草案是否已经拟定及是否与本草案相一致。法制部门对行政法规、规章草案进行审查后，应提出审查报告，与行政法规、规章草案一并提交行政立法主体审议。重要的行政法规和规章草案送审稿，还应当向全社会或所在行政区域的公众公布，征求意见。行政法规和规章草案送审稿有下列情形之一的，法制机构可以缓办或者退回起草部门：制定行政法规的基本条件尚不成熟的，或者有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门协商的，或者上报送审稿不符合《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所要求的形式和程序条件的。

经审查的行政法规、规章草案应由行政立法主体的正式会议审议通过。其中，行政法规草案应经过国务院全体会议或国务院常务会议审议通过，部门规章草案应由该主管部门的常务会议审议通过，地方规章应由地方人民政府全体会议或常务会议审议通过。但行政机关实行首长负责制，行政法规和规章的通过并不以投票通过为原则，只要经上述相应会议审议即可。

（三）发布

经审议通过的行政法规、规章，应由行政立法主体的行政首长签署命令发布，并刊载于相应的媒体。该发布令一般应包括：制定或批准机关、发布机关、序号、名称、通过或批准日期、生效日期和签署人姓名等内容。根据《立法法》的规定，行政法规由总理签署国务院令公布。行政法规签署公布后，应及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。根据该法的规定，部门规章由部门首长签署命令予以公布，地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，应及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登；地方政府规章签署公布后，应及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。

（四）修改和废止

行政法规、规章在实施一定阶段后，由于社会环境的发展变化、主管部门的变更、母法的修改或废止及进一步规范化的要求，就需要作一定的修改或加以废止。

行政法规、规章的修改，是指行政立法主体依法对现行行政法规、规章的某些部分加以删除和替代或者弥补和充实的行政立法活动。行政法规、规章的修改与制定一样，必须由行政立法主体按行政立法权限进行。并且，除非获得许可、授权，这种修改不得同被修改的行政法规、规章的基本原则相抵触。否则，就不是修改了，或者说超出了修改的范围。

行政法规、规章的废止是指行政立法主体依法消灭行政法规、规章的全部或部分条款的法律效力的活动，包括直接废止和间接废止。直接废止是指明文规定或宣告废止行政法规、规章的全部或部分内容的活动。间接废止是指按新法优于旧法和效力等级较高的法优于效力等级较低的法等法律原则，废止行政法规、规章的全部或部分内容的活动。

行政法规、规章的修改和废止，也是一种行政立法活动，应按照行政法规、规章的制定程序进行。