第三节 建设现代服务型政府对行政机关的要求

2004年，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中提出，转变政府职能，建设服务型政府是全面推进依法行政的首要目标：“进一步转变经济调节和市场监管的方式，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力，妥善处理各种突发事件，维持正常的社会秩序，保护国家、集体和个人利益不受侵犯；完善劳动、就业和社会保障制度；强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。”2007年，中共十七大报告更是直接提出了“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”的目标和任务，明确要求各级政府不断推进和深化改革，进一步“健全政府职责体系，完善公共服务体系，推行电子政务，强化社会管理和公共服务”。

建设现代服务型政府，对行政机关提出了更高的要求。行政机关履行本章上一节所述各项职责和行使上一节所述各项职权均必须符合为社会公众服务和为行政相对人服务的宗旨，并正确处理下述四个方面的关系：

一、服务型政府与有限政府的关系

服务型政府与有限政府的关系可以这样表述：政府为人民服务是无限的，而政府的机构、编制、职能及行使职能的权力、手段是有限的。何谓“无限”？“无限”主要体现在两个方面：其一，政府和政府工作人员不是“天使”，但其应不断向“天使”转化和向“天使”接近，其向“天使”转化和接近的过程是无限的。这里的所谓“天使”，是指没有个人利益，只具“公心”和为民服务理念及服务本领的公职人员。人民建立政府，目的在于为自己提供公共服务。而这种为公众提供公共服务的政府和政府公职人员，本应是只具“公心”和为民服务理念及服务本领的“天使”，但在现实生活中，我们的政府工作人员却都是父母所生的“私人”，由“私”的人去履行“公”的职责，其矛盾和冲突即不可避免。服务型政府就是要通过制度和教育，使其工作人员的“私”尽量不影响履行职责的“公”，以消除二者的矛盾和冲突。但这个过程是无限的，制度和教育只能使公职人员日益向“天使”转化和向“天使”接近，却永远不可能使公职人员完全变成“天使”。其二，公民的物质和精神需求的增长是无止境的，无限的：从追求温饱到追求小康，再到追求快乐与尊严，因而政府满足公民的需求是无限的，从“楼上楼下，电灯电话”，“耕田不用牛，点灯不用油”到“学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”。服务型政府就是要通过政策和善治，不断去满足公民的需求。当然，这个“满足”的过程是无限的，人们已有的需求满足了，新的需求又会产生。何谓“有限”？是指政府的机构、编制、职能及行使职能的权力、手段的“有限”。政府的机构、编制、职能及行使职能的权力、手段为什么要“有限”？理由有四：其一，人民的政府应减轻人民的负担，故政府必须“有限”；其二，因为政府公职人员既是“公”的，又是“私”的，政府职能、权力“无限”必然会导致滥用和以权谋私，从而必须“有限”；其三，政府有限是效率的要求：“一个和尚挑水吃，两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃”，不是人越多，政府越大，服务就会越多越好，大政府提供的服务可能更少更差；其四，政府的根本职能是服务，但政府无权垄断服务。

“服务型政府”与“有限政府”本来是统一的：服务型政府是为人民服务的政府，政府为民服务就应该精简机构、转变职能，减少人民的负担，不干预或少干预人民的私人事务，不干预或少干预人民的自由。但是我们如果对“服务型政府”缺乏正确的认识，以为“服务型政府”就是政府要把所有公共服务职能包下来，由政府作为社会保障、社会救济、公共交通、邮电、殡葬、保险，以及医疗、托儿所、幼儿园等所有“公共物品”的唯一提供者，不许民间染指，那么这实质上是与民争利，而不是建设服务型政府。对于很多社会事务和公共服务，完全可以放手由民间去做，民间也有能力和有意愿做。国外的经验证明，适当由民间承担社会事务和提供公共服务的做法是成功的。小平同志很早就说过，“我们的各级领导机关，都管了很多不该管、管不好、管不了的事，这些事只要有一定的规章，放在下面，放在企业、事业、社会单位，让他们真正按民主集中制自行处理，本来可以很好办”。因此，只有民间做不了或不愿做的社会事务和公共服务，才应由政府直接提供。建设服务型政府，最重要的是应解决为人民服务的理念问题，保障政府的行为一切从人民的利益出发。公共服务能由民间提供的，政府即不要插手，更不能垄断。当然，对民间从事的公共服务，政府应加以指导、规制、监管，包括制定标准和进行监督检查；对于某些公益事业，政府还应予以财政资助，以防止公益事业举办者向相对人收费过高。对于某些必须由政府直接提供的公共服务，政府则应完全以服务人民为目的，而不能以营利为目的，即使收费，也应以工本费为限。行政管理体制改革的历史经验证明，服务型政府如果不以有限政府加以限制，其服务必然异化。

“服务型政府”相对于传统的“管制型政府”而言，是一种完全新型的政府。二者有着根本的区别：在管理理念上，服务型政府是以人为本，以追求公民的最大福祉为宗旨，管制型政府是以权为本，以追求政权稳固和社会、经济有序、有效运作的秩序为宗旨；在管理职能上，服务型政府以向公民、社会提供服务（公共物品）或组织提供服务为基本内容，管制型政府以规制公民行为，监控社会、经济主体活动为基本内容；在管理方式上，服务型政府以公民参与、公民合作以及说服、指导、协商等为基本方式，管制型政府以命令、审批、许可、强制、处罚为基本手段。“服务型政府”与“管制型政府”的上述区别，管理理念的区别应该说是最重要的，管理理念决定管理职能的内容和管理方式的型式。不过，就“服务型政府”与“管制型政府”的外在区别而言，管理职能和管理方式乃是二者区别的最明显标志，因为管理理念是内在的，它必须通过管理职能和管理方式体现。所以，我们判断一个政府是“服务型政府”还是“管制型政府”，首先要看该政府管理职能的内容和管理方式的型式，最重要的是看管理职能的内容。

政府应有哪些管理职能？人民创立政府，究竟需要政府干什么？不同时代的学者和政治家曾有各种不同的观点和主张，有人认为政府的功能应限于或主要只是提供安全和秩序，保护公民和平的生活和免受他人的侵犯，行政相对人私人的事应尽量少管或不管；有人则认为，政府除了提供安全和秩序外，其最重要的功能应是提供公共服务，如交通、邮政、电力、自来水、煤气等，政府对行政相对人提供的服务越多越好。

对于政府应该干什么、管什么，新中国成立以后的历届人民政府对此亦曾有过很多探索，但走过很多弯路。20世纪60、70年代，当时党和国家的最高领导人认为政府主要职能是领导人民搞阶级斗争，“阶级斗争，一抓就灵”；到80年代改革开放以后，党和国家第二代领导人认为政府主要职能是领导人民搞经济建设，“发展是硬道理”，提高GDP是最重要的任务；上世纪末本世纪初以来，党和国家新一代领导人的认识又有所发展，开始认为政府主要职能是经济调节、市场监管、社会管理和公共服务；近年来则进一步修正为：在加强和改善经济调节、市场监管的同时，更加注重社会管理和公共服务，维护社会公正和社会秩序，促进基本公共服务均等化。显然，这是一个认识不断深化，不断校正的过程。今天我们进行服务型政府建设，要特别注重同时与有限政府的建设联系起来。作为服务型政府，不是要提供公民需要的所有服务、所有公共物品。保障对公民需要的所有服务、所有公共物品的提供是服务型政府的职能，但服务型政府却不是公民需要的所有服务、所有公共物品的唯一提供者。服务型政府不是“万能政府”，而是“有限政府”。

二、服务型政府与公民社会的关系

服务型政府与公民社会的关系可以这样表述：公民社会是服务型政府的基础，服务型政府是公民社会的条件。公民社会即社会共同体，是相对于国家共同体而言，其通过各种自治组织而非政府对社会进行治理和提供“公共物品”。我国目前公民社会的组织形式主要有社会团体（工、青、妇等），行业组织（律协、注协、医协等），基层群众自治性组织（村委会、居委会等），其他NGO、NPO（如促进政务公开、司法改革、弱势群体权益保障、环境生态保护的各种组织）。公民社会是服务型政府的基础。公民社会不同于臣民社会，臣民社会是专制型政府或管制型政府的基础，因为臣民没有主体意识，没有权利意识，他们不要求当家作主，而只希望有一个“好”的统治者对社会提供威权统治。而公民社会则不一样，公民是有主人翁地位和主体意识的人，他们通过选举产生政府和通过税收维持政府，即在于让政府为他们提供服务。公民社会的成长必然导致管制型政府向服务型政府转型。

服务型政府则是公民社会的条件。公民社会的发育、生长必须以服务型政府建设为基本条件，管制型政府必然限制NGO、NPO的发展，阻碍公民社会的成长。服务型政府与公民社会是合作的关系，NGO、NPO协作政府实现其职能、目标，政府自然也就鼓励和促进NGO、NPO（如志愿者组织）的发展。

我们在前面讨论“服务型政府与有限政府的关系”时，即明确了两个问题：其一，服务型政府不同于管制型政府，后者的职能主要是管制，而前者的职能主要是服务；其二，公共服务是服务型政府的基本职能，但政府不是公共服务的唯一提供者。前一问题是解决政府做什么、管什么的问题，后一问题是解决政府职能与民间、与社会的界限问题。该问题（后一问题）是与公民社会紧密联系的。在公民社会不发达的时代，在传统的行政管理体制下，政府是公共事务的唯一的或几乎唯一的主体，是公共物品唯一的或几乎唯一的提供者。人们几乎把政府与公权力等同，很少有人想象政府之外还有其他公权力——社会公权力——的存在。在计划经济时代，虽然也有工、青、妇和数量很少的协会、商会和其他社会组织存在，但它们基本依附于政府，很少能独立行使管理社会公共事务的职能。但是，随着市场经济的发展，各种行业协会和商会开始大量出现。人们逐步认识到，社会公共事务并非只有政府能够管理，社会同样可以具有管理公共事务的功能。公权力不一定都必须由国家、政府垄断，广义的公权力除了国家公权力以外，还包括国际公权力和社会公权力。有些社会公共事务，由NGO、NPO等社会组织、团体管理可能比政府管理更好，更有效。因为社会公权力组织处在其成员的直接参与和直接监督之下，较少可能滋生官僚主义和腐败。正因为如此，我们确定的政府与社会关系的改革方向应该是政府职能更多地向社会转移。许多行政管理领域的公共物品，虽然必须由公权力组织提供，但不一定非要由政府提供，完全可以由民间的社会组织、团体提供。

2003年第十届全国人大常委会第四次会议通过的《行政许可法》明确规定，凡是行业组织或者中介组织能够自律管理的事项，法律可以不设行政许可，政府应逐步从这些领域退出。十一届全国人大一次会议的《政府工作报告》也明确指出，要重视发挥行业协会、商会和其他社会组织的作用，促进公民社会的成长。然而，在我们现行的行政管理体制下，许多事项、许多领域还是政府管得太多，社会公权力组织自律管理的范围太小、太窄。因此，建设服务型政府下一步进程应加快发展NGO、NPO，推进政府公权力向社会转移的速度。应该明确，建设服务型政府与促进公民社会的成长是相辅相成的：只有在服务型政府的条件下，公民社会才能茁壮成长；同时，也只有公民社会成长起来，服务型政府才能真正建成和正常运作。

三、服务与规制的关系

服务与规制的关系可以这样表述：从理念和本质上讲，规制是手段，服务是目的；从“公共物品”提供的方式上讲，规制与服务都是政府的职能。规制（Regulation）是指公权力主体对社会、市场和相对人活动的规范、调节、监管和控制。规制的主要形式和手段有：审批与许可、限制相对人准入资格、税收、利率、价格控制、强制披露信息、设定环境、质量标准、监督检查、行政处罚、行政强制等。

服务型政府之所以允许规制存在，其正当性理由主要有五：其一，防止过度竞争、垄断；其二，保证产品安全和价格合理；其三，保障交易公平，防止欺诈；其四，保护消费者，防止和避免对消费者人身权、财产权的侵权；其五，加强生产经营者的责任和保障社会和谐。

很显然，服务型政府的主要职能是公共服务，但公共服务却不是服务型政府的唯一职能，尽管服务型政府所做的一切，其最终目的是为民服务。《全面推进依法行政实施纲要》将政府职能归结为“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”四项。可见，除了“公共服务”的职能以外，服务型政府还有其他职能，这些其他职能可以统称为“规制”。广义的规制分为“社会性规制”和“经济性规制”。“社会性规制”涉及的是“安全与健康、环境保护、消费者保护等领域的规制”；“经济性规制”涉及的则主要是“具有垄断倾向的产业”领域的规制。“社会性规制”主要有三种形式：其一，信息规制，强制要求提供方披露商品或服务的质量信息的细节；其二，“私的”规制，设定仅仅只能由从中受益的个人才能执行的义务；其三，经济工具，通过财政激励来引导合意的行为；或采取干预程度最强的事前批准，没有行政机关的许可或授权，某一行为就是禁止的；或者采用此两者之间的中间手段——被称为“指令与控制”的标准，其以刑事惩罚为后盾，被施加于产品提供者之上。“经济性规制”基本任务是为“自然垄断”提供一种替代性竞争。广义上说，其有三种替代形式：其一是公有制，即通过政治指令和责任机制来满足公共利益的目标；其二是对公司施加价格或质量的外部控制；其三是通过招投标来确定具有垄断经营权的公司，作为竞标的一部分，这些公司必须保证按照事先拟定的条件来提供产品，尤其是关于价格和质量方面的条件。然后，这些条件便会成为许可或特许中的条款，作为对它们获得的垄断权的限制。

服务型政府虽然允许规制存在，但服务型政府下的规制与管制型政府下的规制存在重要区别：其一，目的不同。服务型政府实施规制的间接目的是秩序，最终目的是服务：为公民服务，为行政相对人服务。即使是通过许可、标准、监控、处罚、强制等手段实施的规制，其最终目的仍然很明确：为社会公众服务。而管制型政府实施规制的目的是控制社会，维持统治秩序，其最终目的可能是服务于GDP的增长或追求某种“政绩”。其二，与服务职能的比例不同。服务型政府下的规制职能远远小于服务职能，而管制型政府下的规制职能远远大于服务职能。服务型政府规制职能在其整个职能中所占比重较小，公共服务职能所占比重较大，而管制型政府正好相反，规制职能在其整个职能中所占比重最大，公共服务职能所占比重很小，而且这种服务职能还是直接或间接为控制社会和维持统治秩序服务的。其三，适用的方式、程序不同。服务型政府下规制职能的实施往往会采取相对人参与和与相对人协商、合作的方式、程序，特别强调比例原则，能采用柔性或强制性较轻的规制手段（如要求披露信息、价格、标准控制、事后监控等）解决问题，达到目的的，尽量不采用高权的、高强制性的规制手段（如许可、审批、处罚、强制等），而管制型政府下规制职能的实施往往采取高权与强制的方式、程序。其行为往往从效率出发，选择能在短时间内产生效果的措施、手段。

我们在实践中处理服务与规制的关系时，要特别防止两种偏向：其一，将规制与服务截然区分，认为服务型政府的职能就是服务，不重视发挥规制的积极作用，过分放松规制或取消规制。我们在强调服务型政府的公共服务职能时，绝不能忘记或忽视规制手段的运用。在很多情况下，为实现服务的目的，政府可以而且应当采用必要的规制手段。如果该审批、许可的不审批、许可，该强制的不强制，该处罚的不处罚，放任市场主体的不正当竞争行为、垄断行为、欺诈行为、损害消费者权益行为的泛滥，那我们建设的就既不是“管制型政府”，也不是“服务型政府”，而是“非政府型政府”、是“不作为的政府”，这样的政府根本就谈不上为民服务。其二，将规制等同于服务，认为规制即服务，加强规制就是加强服务。有的地方甚至在其制定的规范性文件中将政府的所有职能（如审批、许可、征收、征用、处罚、强制等）都不加区分地列为服务职能。这样，政府不论做什么，即使是对公民实施拘留、处罚，对企业实施关、停、并、转，都是服务，那服务型政府与管制型政府就没有任何区别了，我们的政府早就已经是服务型政府了。因此，建设服务型政府，必须对政府的规制职能与服务职能加以区分，强调减少规制，增加服务，在实施规制时强调服务宗旨，并辅之以相应的服务措施。例如，政府对企业实施关、停、并、转时注重解决企业职工的生活困难和对下岗职工进行适当安置。这种解决企业职工生活困难和对下岗职工进行安置的辅助措施属于“服务”，但关、停、并、转本身不是“服务”而是“规制”。

四、服务与法治的关系

服务与法治的关系可以这样表述：服务是法治的必然要求，法治是服务的保障。法治（Rule of Law）是指以反映和体现人民意志和利益的法（法的主要渊源包括宪法、法律、法规、规章及各种软法形式）治理国家、治理社会，控制国家和社会公权力主体的权力，保障公权力相对人的权利的一种公共治理方式。服务相对于法治来说，服务是法治的必然要求。法治政府有多种要素和特质，如有限政府（权力受制约）、责任政府（向人民和人民代表机关负责）、透明政府、廉洁政府等，但最本质的要素和特质是服务政府，即为人民服务，为行政相对人服务。法治则是服务的保障。政府为人民服务，为行政相对人服务本应是天经地义的，但因为构成政府的公职人员不是“天使”，故必须以法治加以制约和通过法治加以保障。

服务型政府必然是法治政府，必然实行法治，但法治对服务型政府的规制职能与服务职能的要求是有所差别的。政府行使规制与服务职能均要依法、守法，但法对规制与服务职能规范的度不完全相同：就行政组织法而言，规制与服务职能的行使均要有组织法的依据，即使是行政指导，行政机关也只能就其职权范围内的事项实施指导，工商机关不能就计划生育的事项进行指导，公安机关不能就大学招生和设置课程的事项进行指导，但法治对服务职能的法定要求显然不应像对规制职能一样严格。在行政行为法领域，任何规制行为（如审批、许可、处罚、强制）都必须有行为法根据，但部分服务行为（如行政救助、向相对人提供市场信息或政务信息等）可以没有行为法根据。当然，有些服务行为也需要一定的行为法根据，如行政给付、行政救济。政府不能随便拿着纳税人的钱做好人，随便给特定人补助、救济、“送温暖”等，这种行为应该有一定的法律、法规根据，遵守法定的补助、救济、“送温暖”的条件和标准。至于行政程序法领域，法律对规制行为通常有严格的程序要求，如事前告知、说明理由、听取申辩或举行听证等，行政机关必须严格遵循；而法律对服务行为的程序要求则较为宽松，如在紧急情况下对行政相对人，特别是对弱势群体提供特定服务，可省略某些事前程序。当然法律对服务行为也不是绝对无程序要求，许多服务行为也应遵守最低限度的正当法律程序。如行政机关向经济困难的家庭提供经济适用房、廉租房等，就必须遵循公开、公平、公正的正当法律程序。

罗豪才教授认为，依法行政原则适用所有的行政行为，但是对服务行政和规制行政应该有不同的要求。他指出：“依法行政对行政行为的要求，大体可以分为两种：第一种要求行政行为必须有严格的法律依据。这主要是针对行政机关作出的可能直接影响公民权利义务的行政行为而言。限制公民的人身自由、剥夺公民的权利、科以公民义务的行为，直接涉及公民、法人和其他组织的权利义务。就这类行为而言，一定要有法律、法规的依据，要受法律的严格制约。我们说，‘没有法律就没有行政，这句话，用在这里是合适的。行政机关要处罚一个人，要吊销企业的营业执照，要注销企业的登记，等等，必须要有法律根据。要做到主体合格，适用法律、法规正确，程序合法，不滥用职权和超越职权。我们称这类行为为消极行政。第二种要求是，在职权范围内作出的行政行为，与法律及法律的精神没有抵触就可以实施。比如，增进公共利益，保护公民、法人的合法权益，为公众提供各种服务的行政措施等。这些行为有利于社会，只要在行政机关的职权范围内，与法律及法律的精神、原则不抵触，就可以作为。这类行政行为非常广泛，包括行政指导、行政政策等，我们称之为积极行政。”尽管“积极行政”和“消极行政”并不与“服务行政”和“规制行政”完全对应，但大体是对应的。服务行政大多属于积极行政，规制行政则大多属消极行政。在依法行政原则的适用上，服务行政与规制行政的区别应基本同于“积极行政”和“消极行政”的区别。