第三节 知识产权的保护

一、知识产权法律保护的意义

人类的发展史，从某种角度上讲是生产工具发展的历史。而生产工具的发展，离不开人的创造性劳动。在产业革命之前，人类的生产主要靠人力，对科技的要求不是很高。但产业革命之后，人类的生产主要靠科技而不是人力。

在生产力的三要素中，人是决定性的因素。“科技是第一生产力”，但科学、技术也仅仅是工具，只有人凭借着科技这一工具作用于资源，才能产生巨大的经济效益与社会效益，因此，必须发挥人的积极性与创造性。而要发挥人的积极性与创造性，法律必须以人为本，保护创造者脑力劳动的成果，即专有知识。只有每一个个体的脑力劳动成果获得了保护，整个社会才会形成一种良性的运作机制。相反，如果对知识产权保护不重视、不到位，则人的创造性受到挫伤，无积极性也无力再为新的创造，就会导致新成果问世速度放慢甚至停止，必然影响到社会生产力的发展与人类文明的进步。

对发明创造，如采私力保护，除保护有难度外，更主要的是人类社会不能充分享受这一科技成果。因此，对知识产权的保护，主要还是通过国家法律来实现的。回顾知识产权制度的发展历程，我们必须正视这样的事实：知识产权法律为创造智力成果的人提供法律保障，调动了发明创造人的积极性和创造性；知识产权法律为智力成果的推广、应用及传播提供了法律机制，促使科学技术转化为生产力，促进了人类社会的文明发展与进步；知识产权法律为国家间的文化、科学、技术、经济交流提供了法律准则，使最新、最好的文明成果能在世界范围内规范、有序地交流、传播。

但也要看到，任何制度都是双刃剑，知识产权法律也不例外。近年来，随着科学技术的迅速发展，以美国为首的发达国家，将它们的知识产品倾销到全世界的每一角落。知识产品在创造财富的同时，也将包括知识产权在内的文化观、价值观及法律规则等推行到其他国家。发达国家一直强调对知识产权进行包括行政与司法保护等国家公权保护的强保护观念。的确，有效地保护知识产权对于吸引外国投资和引进国外先进技术有特别重要的作用，是发展中国家走向强盛的必由之路。联合国教科文组织总干事马约尔说过：“科学永远是财富之源。今天富国与穷国之间的差距就是在掌握知识方面的差距。”在20世纪末21世纪初，美国、日本等经济强国提出了“知识产权强国”、“知识产权立国”的国家战略。这标志着知识产权已不再仅仅是一种私权，而成为当今世界国家间政治、经济、文化竞争的主要手段。这些国家在加强知识产权司法保护的同时，还不断加强知识产权的行政保护。例如，对任何试图破坏或规避技术保护措施的行为、P2P的网络下载音乐等，美国法律都规定为侵权行为，包括作为个人的终端使用者的行为人都应当承担行政责任，甚至是刑事责任。这些措施对美国版权产业近几年的发展与壮大起到了非常大的作用。但我们也要清醒地认识到：对知识产权的保护应当适度，至少应与本国的经济发展水平及国情相适应。在我国加入WTO进入全球市场竞争的大环境下，合理地吸收国外知识产权保护的理论、经验，建立有自己特色的知识产权制度是十分必要的。

对于知识产权进行强有力的保护，世界上已经有不同的声音了。英国知识产权委员会于2002年9月发布的题为《知识产权与发展政策的整合》的报告提出了以下观点：（1）创造者的利益来源于消费者的消费。在消费者穷困的情况下，过分强调知识产权保护就会与基本人权相冲突。例如，部分非洲国家如要交纳专利费，则无力制造或使用治疗艾滋病的专利药品，这将影响到这些国家人民的公共健康。（2）强化知识产权保护本身并不能提供必要且足够的动力使外国公司在特定国家投资。世界银行关于2002年全球资金流向的报告就没有将知识产权保护作为一个重要因素加以考虑。（3）知识产权的规则是政治经济的产物。发达国家与发展中国家之间经济发展的严重不平衡，导致发展中国家在知识产权国际谈判中居于相对弱势的地位，知识产权保护规则一般都是发达国家制定的，难免有些对发展中国家不利。（4）最好的例子是采用弱保护形式保护知识产权以适应其特定发展阶段的东亚。我国台湾地区和韩国在1960年至1980年间，强调仿制和反向工程作为发展其本土技术和创新能力的重要性。在这一阶段，台湾地区与韩国对知识产权的保护相对较弱。经过几十年的发展，在经济、技术上有了长足进步后，它们才回过头来强调保护知识产权。

综上所述，一个国家对知识产权的保护水平应根据该国特定的经济发展水平而定，不能盲目地将外国的标准简单地套用到本国。作为发展中国家，我国如何适应全球经济、知识产权保护一体化的趋势，促进知识产权法律制度的发展，提升我国产品的技术含金量与国家的核心竞争力，是我国政府不得不面临的一大难题。

从过去二十几年知识产权法的发展轨迹看，我国知识产权保护制度的发展是与我国经济实力的壮大、国际交往的增多等联系在一起的，并取得了令世人瞩目的成就。现在，我国知识产权法律体系已经建立，知识产权司法、行政执法水平不断提高，公正的程度越来越受到世界许多国家的赞赏。但由于历史的原因，知识产权在我国还是一个并未得到社会尤其是企业充分重视的问题。一些企业热衷单纯的引进、模仿，用我们的巨大市场换回国外二流、三流的技术；一些企业兴奋点在打价格战、广告战，而不肯在技术研发、创新上花本钱、用力气。结果就是，一方面，我国的产品在海外市场遭遇反倾销的调查，甚至不得不退出一些市场；另一方面，国外一些企业纷纷通过知识产权竞争抢占我国市场，每年我国的企业都要为许多产品向国外知识产权权利人支付巨额技术费用，这使得我国的企业面临巨大的竞争压力。当前，国内拥有自主知识产权的企业还很少，99%的企业没有申请过专利，60%的企业没有自己的商标，申请的专利应用得也很有限。而且，我国对知识产权的管理水平还不高，侵犯知识产权的行为依然存在，在有的地区、领域还相当突出。我们必须在“履行承诺、适应国情、完善制度、积极保护”的工作方针下，正确认识和处理保护知识产权与优化投资环境、促进科技进步、推动经济发展的关系。从长远角度看，我国已别无选择，必须不断完善我国的知识产权立法，坚定不移地将加强知识产权保护作为我国的基本国策和强国战略。

二、知识产权的行政保护

采取行政措施对知识产权予以保护，是知识产权保护的重要方面。《知识产权协议》规定，缔约方有权在不给任何补偿的情况下，命令对侵权的商品进行处理，禁止其进入商业渠道，将侵权商品予以销毁；有权命令将主要用于制作侵权商品的材料、工具进行处理，以尽可能减少其进一步侵权的危险；当受害人发现侵权的商品进口、出口的，有权向主管的行政机关提出申请，要求海关扣押侵权的商品。我国的知识产权法律法规的具体规定，充分体现了这些精神。国家的知识产权行政管理部门有权依法对侵犯他人知识产权、损害公共利益的行为人实施行政处罚，追究其行政责任。行政保护手段与民事保护、刑事保护一起，形成对知识产权人的有效保护，对侵犯知识产权的行为人以有效威慑。根据我国知识产权立法的规定，行政主管部门有权责令侵权人停止侵权行为，对侵权商品进行处理，禁止侵权商品进入商业渠道；有权没收其违法所得、侵权复制品，有权没收用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；还有权对侵权人处以罚款。

在知识产权保护实践中，我国形成了行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的知识产权保护模式。我国有多个国家行政部门分别履行保护知识产权的职能，主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版总署、国家版权局、文化部、农业部、国家林业局、公安部、海关总署等。多年来，这些部门在各自的职权范围内开展了卓有成效的工作。为进一步加大知识产权保护力度，2004年，我国成立了以国务院副总理为组长的国家保护知识产权工作组，负责统筹协调全国知识产权保护工作。国家保护知识产权工作组办公室设在商务部，承担工作组的日常工作。

但是，我国的知识产权行政保护还存在问题。其一，现行行政保护实行的不同部门的分头管理，难以形成合力。其二，在市场经济条件下，依法行政的目的是造就一种公正、公平、公开的有序竞争机制，达到保护社会公益之目的。过弱的行政保护会导致知识产权不能充分发挥其应有的作用，而过强的行政保护则会削弱司法保护，甚至影响到司法的独立性。行政保护强弱的“度”应根据不同时期的经济、社会发展的状况以及人们的法制观念程度等进行适当调整，以适应我国社会主义现代化建设中“以经济建设为中心”这一目标。

三、知识产权的民事保护

知识产权是私权，对知识产权的民事保护，是知识产权保护的重要手段。知识产权的民事保护措施，具有维护权利状态或者对权利人所受损害给以补偿的作用，对知识产权的权利人的保护更直接、更有效。但因其保护对象的特殊性，传统财产权的保护制度已不能完全适用知识产权的保护需要。为此，知识产权法律制度专门作了特别的规定。

1．保护范围

知识产权的客体是无形的创造性成果或识别性标志，它保护的范围即权利效力所及的范围是由法律加以规定的，权利人只能在这一范围内享有独占权，排斥他人的使用。权利人以外的任何人未经权利人的许可，没有法律的特别规定，不能实施保护范围内的行为。例如，我国《专利法》规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。《商标法》规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。当然，法律出于实现立法宗旨、合理平衡各方面利益关系的考虑，会明文规定对知识产权人权利的限制，如著作权的合理使用制度，即允许他人在符合法律规定的情形下，不问权利人的许可、不向权利人支付费用使用著作权人的作品，其实质就是限制著作权人的许可权、获酬权。又如专利权中的强制许可制度，即允许具备条件的人经过法律规定的程序有偿使用权利人的发明创造，这其实是在限制权利人的许可权。因此，只有当行为人的使用行为在没有法律的特别规定而进入了权利人的权利范围，才是侵权行为。

2．侵权行为

侵犯知识产权的行为，是指未经权利人许可，也未有法律的特别规定，实施知识产权权利人的独占实施权的行为。侵犯知识产权行为，与一般侵权行为具有相同的法律性质和后果，但因为知识产权的特殊性，这一侵权行为还具有自己的特点。知识产权的侵权行为的表现与对有形财产的侵犯不同。对有形物的侵犯常常表现为侵占、损毁、妨害，对知识产权的侵害则表现为未经许可的使用、实施等，如未经许可的出版、复制，未经许可的生产、制造、销售、进口，未经许可的使用等，总之是对知识产权人的独占权的违反。知识产权权能的多样性也决定了知识产权侵权行为的多样性，知识产权主体享有什么样的权利，一般就可能存在相应的侵权行为。而且，一个侵权行为常常同时侵犯权利人的多项权利。除共同侵权外，尚有直接侵权与间接侵权的存在。例如，行为人的行为本身并未构成对他人知识产权的侵犯，但其行为帮助或导致了直接侵权行为的发生，依然要被追究法律责任，甚至可能以侵权的共犯对待。侵犯知识产权的行为人一般充分利用现有的高科技手段，导致这一侵权行为具有隐蔽性、欺骗性甚至国际化的特点，造成行为认定、法律适用上的诸多困难。

3．归责原则

归责原则是确认某一行为应否承担法律责任的标准或规则。归责原则决定着某一行为构成侵权的条件、免责的条件、举证责任的负担、承担责任的范围与方法等。对于知识产权侵权是实行过错责任原则还是无过错责任原则，一直有不同观点。目前主流观点认为，知识产权实行的是过错责任原则。

实行过错归责原则，意味着过错是行为人承担侵权责任的条件，无过错即无责任。过错有客观过错说与主观过错说之分，但无论哪一种学说都将过错与加害行为联系在一起。检验行为人是否有过错，“英美法系与大陆法系采用的方法是首先看行为人的注意义务，其次看行为人是否违反了注意义务，如果违反了注意义务，则有过错”。知识产权是一种绝对性的民事权利，任何人在无法律特别规定的前提下都负有不得侵害他人权利的义务，否则就违反了其注意义务，就是有过错。但是，知识产权客体是非物质性的专有知识，加之发行权、销售权等权利穷竭原则的实行，第三人有时难以履行其注意义务。为此，《著作权法》第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任；《专利法》第63条第2款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任；《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。在这些特别规定的情形下，法律实行的是举证责任倒置的制度。也就是说，行为人举证证明其尽到了注意义务时，可推定其无过错，依法免除其法律责任，否则就要承担侵权责任。当然，在侵犯专利权、商标权的场合，即使行为人举证证明了其无过错，也仅仅不承担赔偿责任，并不能免除停止侵权、返还不当得利等责任。

4．诉讼时效

知识产权侵权的诉讼时效，是指权利人在法律规定的期限内不行使其权利，就丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。在我国，侵犯知识产权的诉讼时效为两年，自权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，且该知识产权在保护期内，则人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。

5．民事责任

《民法通则》第118条对侵犯知识产权的民事责任有明确的规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权……受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”

（1）停止侵害责任

民事责任从功能上进行划分，可分为排除责任与恢复原状责任。两者无论是在构成要件还是后果上都存在着很大的不同。停止侵害是一种排除责任，用来防止侵害行为所造成的损失进一步扩大。停止侵害责任是对知识产权权利人或利害关系人的一项重要的救济措施，具有十分重要的意义。

从后果上看，停止侵害是与侵害行为联系在一起的，而侵权赔偿是与过错联系在一起的。“具有非难性的行为持续时，法律不能容忍非法状况的继续存在”。诉前停止侵害行为的保全措施、诉讼中停止侵害行为的裁定、判决中的停止销售侵权复制品等都是这种责任的具体表现。就赔偿责任而言，耶林认为，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧”。可见，不论行为人是否有过错，侵害一旦存在，行为人就应承担停止侵害的民事责任。此时，如果行为人有过错，则承担侵权损害赔偿责任；如无过错，所获得的利益属于不当得利，应返还给权利人。

（2）消除影响、赔礼道歉等非财产责任

就法理而言，当人身权利受到侵害时，侵权人应承担消除影响、赔礼道歉等非财产责任及精神损害抚慰金责任。当财产权利受到侵害时，侵权人仅承担财产责任，而不承担非财产责任。

当著作权受到侵犯时，侵权人承担非财产责任一般无疑义，《著作权法》对此也有明确的规定。而当商标权与专利权受到侵犯时，侵权人是否应承担非财产责任？商标是与商品信誉及企业信誉联系在一起的。当商标权受到侵犯，商品信誉及企业商业信誉必然也受到损害，侵权人承担非财产责任是理所当然的事。对此，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。专利权与商标权不同，它是一种单纯的财产权利，不会必然与专利权人的专利产品的信誉或企业的商业信誉相联系，自然不会对专利权人造成无形的损害。因此，当专利权受到侵犯时，侵权人仅承担财产责任，不须承担非财产责任。

（3）赔偿责任

赔偿责任是民事责任的一个非常重要的形式。赔偿首先应确定赔偿的原则。知识产权赔偿是适用补偿性原则还是惩罚性原则？在补偿性赔偿原则中是否适用全额赔偿即填平原则？民事赔偿一般不具惩罚性，权利人损失多少就应赔偿多少，保证权利人在经济上不受损失。如果侵权人除赔偿外尚有获利，应由行政主管机关予以没收。但知识产权侵权赔偿与一般民事侵权赔偿有所不同，有的国家和地区的法律中出现了惩罚性赔偿的规定。这是因为，知识产权是一种无形的权利，权利人的无形损失难以确定，因而难以适用填平原则。而且，被追究侵权责任的毕竟是少数，如不适用惩罚性赔偿，将无法遏制社会上侵权行为的泛滥。但因惩罚性赔偿适用的机制、惩罚力度的确定依据还有待进一步研究，实践中一般还是以补偿性赔偿为主要适用的原则。

我国对于赔偿额的计算标准，有三种不同的方法：一是权利人的实际损失；二是侵权人的侵权获利；三是法定赔偿。

其一，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成的商品销售量减少或者侵权商品销售量与权利人商品的单位利润之积计算。

其二，侵权人的侵权获利，实际上指的是侵权人的违法获利，即去除成本后的违法所得，这实质上是一种不当得利。侵权人因侵权所获得的利益，可以根据该侵权商品在市场上的销售量与该商品的单位利润乘积计算得到。上述商品单位利润无法查明的，按照权利人的商品单位利润计算。

其三，法定赔偿，即当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定时，人民法院根据当事人的请求或者依职权在法律许可的范围内酌定的赔偿数额。关于法律许可的范围，《著作权法》、《商标法》规定的上限为人民币50万元。《专利法》则规定首先参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据各种因素在人民币5千元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑权利的类别以及侵权行为的性质、范围、持续的时间等因素综合确定。

根据法律规定，权利人为制止侵权行为所支付的合理费用也应计算在赔偿额之内。权利人的合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关规定的律师费用计算在赔偿范围内。

对于上述三种赔偿额的计算方法，《著作权法》没有赋予权利人以选择权，权利人只能优先适用实际损失计算方法；当实际损失难以计算时，才能适用侵权获利的计算方法；当这两种计算方法都无法适用时才适用法定赔偿的计算方法。而《专利法》、《商标法》则赋予权利人一定的选择权，即权利人可在实际损失与侵权获利两种计算方法中择一行使；只有当这两种方法都无法适用时，才适用法定赔偿。

6．民事诉讼

对知识产权的民事保护主要是通过民事诉讼进行的。知识产权的民事诉讼与一般民事诉讼相比，也有自己的特点，主要表现在以下方面：

（1）主管与管辖

知识产权的民事诉讼，包括权属纠纷案件，侵权纠纷案件，合同纠纷案件，使用费用纠纷案件，职务发明创造发明人、设计人的奖励、报酬纠纷案件，发明人、设计人资格纠纷案件，诉前申请停止侵权、财产保全案件等，都可以起诉到人民法院，由法院依民事诉讼法进行审理、裁判。

民事诉讼中的管辖包括级别管辖和地域管辖。级别管辖，是指法院受理第一审民事案件的分工和权限。在我国，知识产权民事纠纷案件，一般由中级以上人民法院管辖。其中，专利纠纷案件由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权与商标权纠纷案件。

地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系划分的诉讼管辖。因侵犯知识产权提起的民事诉讼，由侵权行为地或者被告人住所地的人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为的实施地、侵权结果的发生地、侵权商品的储藏地、查封扣押地等。侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品的所在地；查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政管理机关依法查封、扣押侵权复制品的所在地。对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以向其中的一个被告的侵权行为地的法院提起诉讼；如仅对其中某一被告提起诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

（2）举证责任

知识产权纠纷属于民事纠纷，在举证责任上实行民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，法律另有规定的除外。

权利人或利害关系人应首先举证证明其享有权利或能够行使权利，对此不能举证证明的，则承担败诉的法律后果。因案件所涉知识产权的不同，原告提供的证据也不相同。例如，权利人享有著作权的证据包括且不限于涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。权利人享有专利权、商标权的证据包括相应的权利证书及保持该权利有效的相关证据，如专利年费的缴纳证明、商标续展的证明等。利害关系人还应证明其能够行使相应的权利，具备原告的主体资格。根据目前法律及有关规定，独占许可的被许可人可直接以自己的名义提起诉讼，但应当提供有关独占许可合同及在有关行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交知识产权人的证明，或者能证明其享有权利的其他证据。如果是排他许可的被许可人，只有在权利人不提起诉讼的前提下才能单独提起侵权诉讼，但应当提交排他许可合同、知识产权人放弃起诉的证明材料。一般许可的被许可人无权直接以自己的名义提起侵权诉讼。如果提起侵权诉讼的是专利权或商标权的继承人的，应当提交证明已经继承或者正在继承的证据材料。

知识产权侵权诉讼的原告还应证明被告实施了侵权行为，以及权利人所受的损害。侵权行为的证据包括当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照订购、现场交易等方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证明的除外。

知识产权诉讼在法律有特别规定时，实行举证责任倒置，即由被告承担举证责任。例如，我国《专利法》第57条第2款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。此外，《专利法》第63条第2款、《商标法》第56条第3款、《著作权法》第52条也有举证责任倒置的规定。

（3）诉前救济措施

为更有效地制止侵权，切实维护知识产权人的合法权益，我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》在修订时都明文规定了权利人可以在起诉之前采取临时救济措施。诉前救济措施主要包括诉前停止侵害行为、诉前财产保全与诉前证据保全。

我国《民事诉讼法》对诉前证据保全与财产保全已作出明确规定，但缺少诉前停止侵害行为的规定。为此，《著作权法》、《专利法》、《商标法》规定，当权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。这也符合世界贸易组织TRIPs协议的要求。

诉前停止侵害行为的措施，TRIPs协议称之为禁令。适用诉前停止侵害行为的措施时应注意：

第一，权利人应当提出书面申请状。申请状应当载明当事人及其基本情况；申请的具体内容、范围；申请的理由，包括有关行为如不及时制止，将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。

第二，申请人必须提供证据。

①证明申请人资格的证据。这方面的证据与作为原告起诉时的证据相同。

②申请理由的证据，以证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯知识产权的行为，包括被控侵权商品。如果是专利权受侵害，还需提供专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。值得提出的是，无须证明被申请人是否存在过错。

第三，申请人应当提供担保。申请人提出诉前申请时应当提供保证、抵押等合理、有效的担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院在确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，合理的仓储、保管等费用，被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出。停止侵权行为裁定所采取的措施，除申请人同意的以外，不能因被申请人的反担保而解除；被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加的，可以解除有关停止措施。

第四，申请人应当及时起诉。申请人应当在人民法院采取停止有关行为的措施后15日内向人民法院起诉。不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。

第五，人民法院接受申请人采取临时措施的申请后，经审查符合规定的，应当在48小时内作出书面裁定，并立即执行。当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

第六，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在权利人或者利害关系人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并审理。

四、知识产权的刑事保护

1．现状

我国知识产权刑事保护在过去的几年中取得了长足的进步。2000—2003年我国审结知识产权刑事案件1369件722人。主要集中在侵犯商标犯罪，占全部知识产权犯罪案件的85%；其次是侵犯商业秘密罪，占8.6%；其他知识产权犯罪较少。但这一数字不能说明我国知识产权刑事保护的实际情况，“实践中有大量侵犯知识产权犯罪是按照刑法规定的生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪来定罪处罚的，例如涉及著作权的犯罪就多以非法经营罪来处理”。严重侵犯知识产权的行为，不仅给知识产权的权利人造成了巨大损失，而且极大地破坏了知识产权保护、市场竞争的秩序，也破坏了我国的国际形象。2003年担任美国商务部助理部长的威廉姆·拉什认为：“中国的盗版仿冒产品在世界范围内造成500亿美元的损失，给美国造成的损失有240亿美元。”

对于知识产权犯罪的刑事责任，1997年修订《刑法》时在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第七节“侵犯知识产权罪”中作出了规定。

2．侵犯知识产权罪概述

侵犯知识产权罪是指以营利为目的，违反知识产权管理法规，侵犯他人知识产权，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。其构成要件及特征表现为：

（1）犯罪主体可以是自然人，也可以是单位，其中最主要的是单位犯罪。

（2）侵犯知识产权罪的客体是知识产权人所享有的知识产权，主要指商标权、著作权、专利权和商业秘密权。

（3）侵犯知识产权罪的主观方面为故意，而且一般是直接故意，过失不构成此类犯罪。

（4）侵犯知识产权罪的客观方面表现形式多样，对此《刑法》分则中有明确规定。例如，假冒注册商标的行为，销售假冒注册商标商品的行为，伪造、擅自制造注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，假冒他人专利的行为，侵犯著作权或邻接权的行为，销售侵犯著作权的复制品的行为，侵犯商业秘密的行为。

此外，情节严重或特别严重是判断侵权行为是否构成侵犯知识产权罪的一个重要因素，也即知识产权犯罪实行的是结果犯。按最高人民法院对于“情节严重”或者“特别严重”的解释，多是按违法所得的数额来判断的。对于这一定罪量刑的起点，我国原来规定得相对较高：违法所得数额较大即为“情节严重”，数额巨大即为“情节特别严重”。与2001年4月最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中的起刑标准相比，2004年12月最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的起刑标准大大降低。

在量刑上，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位实施侵犯知识产权犯罪的，按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍计算。

知识产权犯罪要经由一系列的过程，在这一过程中少不了相应的帮助人、协助人。为此，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

应当注意的是，我国《刑法》是1997年修订的，而知识产权法的修订大多数是在2000年左右完成的，因此，《刑法》所规定的侵犯知识产权罪的犯罪行为与知识产权的侵权行为并不完全吻合。更主要的是，从表面上看，《刑法》保护的知识产权范围仅限于著作权、专利权、商标权与商业秘密权，从而容易造成其他知识产权不受《刑法》保护的印象。实际上，我国《刑法》对其他知识产权同样给以保护，只不过在符合法律规定条件的情况下，对其以生产、经营伪劣商品罪或非法经营罪来定罪量刑。

3．知识产权刑事诉讼

根据我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，对于知识产权犯罪，既适用公诉，也可适用自诉。从总体上看，我国公诉案件较少，但是刑事自诉案件也不多。产生这一结果的原因在于，知识产权犯罪具有“人难查、证难取、窝难端”的特点，而且知识产权犯罪实行的是结果犯，权利人往往无法查明犯罪的结果，这些都增加了打击的难度。

思考题

1．简述知识产权的概念、特点。

2．简述知识产权法的内容。

3．简述知识产权的法律保护。

案例分析

案例一：

20世纪90年代以来，中国浙江温州充分利用价格比较优势，成为世界上最大的金属外壳打火机生产基地。目前，温州地区拥有打火机生产企业五百多家，年产金属外壳打火机六亿多只，销售额占世界市场份额的80%以上。但同时，温州打火机经历了数不胜数的贸易摩擦，一些国家和地区利用技术性贸易壁垒、反倾销等手段，对温州打火机出口设置各种障碍。

1994年，美国以保护儿童安全为由，出台了CR法案，规定2美元以下的打火机必须加装保险锁。结果使得温州打火机对美国的出口量全线萎缩。而当温州打火机占据了欧洲大部分市场时，欧盟仿照美国提出CR法案，2002年提出反倾销立案调查，2003年又提出对打火机实施ISO9994.2002标准。虽然后来温州打火机协会经过积极交涉，欧盟撤销了反倾销调查，推迟了CR标准的执行，但温州打火机进入欧盟市场仍然受到很大限制。由于安全锁的技术以及一些标准的检测设备已被发达国家的公司申请了很多专利，因此，温州打火机厂商面临要么支付专利费，增加成本，丧失价格优势，要么放弃欧盟市场的窘境。隐藏在技术壁垒背后的专利成了温州打火机企业进入国际主流市场的拦路虎。

问：如何理解知识产权不再是权利之争，而是国与国之间，特别是技术强国与出口生产大国之间的贸易之争的重要手段？

案例二：

中国人发明了VCD，但未申请专利。后东芝、松下、日本胜利、三菱电气、日立和时代华纳6家企业（简称“6C”企业）成为VCD的升级产品——DVD产品的主要核心专利人。1999年6月，“6C”宣布“DVD专利联合许可”声明，要求世界上所有生产DVD的厂商必须向它们购买“专利许可”，致使中国DVD生产企业面临严重的威胁。以前DVD行业的佼佼者，如新科、万利达等企业的业务重心已经向移动DVD、液晶电视等转移，并已停止了DVD的出口，开始逐渐淡出DVD行业。原因是海外市场DVD价格逐渐下跌，销售利润极低，单台利润仅0.5美元。

问：

（1）如果中国DVD生产企业在国内购买了DVD的核心产品生产后出口到欧盟，是否会面临同样的问题？

（2）“6C”企业征收专利许可使用费，是否有知识产权垄断嫌疑？