第一节 知识产权概论

一、知识产权的概念与范围

知识产权（Intellectual Property）是指自然人、法人、其他组织享有的基于智力活动创造的成果和经营管理活动中使用的标志等而依法产生的民事权利。

知识产权一词，最早见于17世纪中叶法国学者卡普佐夫的有关论著中，后为比利时法学家皮卡第所发展。1967年7月14日在瑞典斯德哥尔摩为成立“世界知识产权组织”（简称WIPO）而签订的《成立世界知识产权组织公约》中正式使用了知识产权一词，之后这一概念才逐渐为国际社会所接受。

我国法学界在20世纪七八十年代长期沿用苏联“智力成果权”这一称谓，1986年4月12日《民法通则》通过后，“知识产权”才被正式使用。我国台湾地区则把知识产权称为“智慧财产权”。

尽管各国普遍承认、接受知识产权这一法律用语，但对知识产权的内容、知识产权客体范围的界定却不完全相同。保护知识产权的国际公约都采列举的方式，逐一列举出本公约所保护的知识产权的若干客体，它们所列举的客体并不完全相同。这些不同反映了人们对知识产权的保护范围存在着不同的认识，更重要的是，知识产权的保护对象会随科学技术的进步而不断变化，知识产权的客体范围必然是一个开放的体系，任何一个公约都无法穷尽所有的知识产权客体。1993年通过的《知识产权协议》所列的保护对象，显然比1967年的《成立世界知识产权组织公约》所规定的保护对象要多。

知识产权的范围有广义与狭义之分。狭义的知识产权仅指著作权、专利权、商标权。广义的知识产权包括著作权、邻接权、专利权、商标权、商号权、商业秘密权、货源标记权（也称为地理标记权、原产地名称权）、集成电路布图设计权及制止不正当竞争的权利等。广义的知识产权范围，已为目前主要的两个知识产权国际公约，即《成立世界知识产权组织公约》和《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》所认可。

《成立世界知识产权组织公约》第2条列举的知识产权有：

关于文学、艺术和科学作品的权利；

关于表演者的表演、录音和广播节目的权利；

关于人类一切活动领域内的发明的权利；

关于科学发现的权利；

关于工业品外观设计的权利；

关于商标、服务标记以及商业名称和标记的权利；

关于制止不正当竞争的权利；

在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的一切其他权利。

关贸总协定（GATT）（现为世界贸易组织，即WTO）于1993年签订的《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》（即TRIPs协议）列举的知识产权有：

著作权以及有关权利；

商标权；

地理标记权；

工业品外观设计权；

专利权；

集成电路布图设计权（拓扑图）；

未公开信息权；

反不正当竞争权。

我国1986年颁布的《民法通则》第五章规定的“民事权利”有“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、“债权”、“知识产权”、“人身权”等，其中知识产权一节明文规定的知识产权包括著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以及其他科技成果权。这是我国知识产权保护的基本法上的依据。之后，我国的知识产权保护范围逐渐扩大，包括如植物新品种权、商业秘密权、知名商品的特有名称、包装、装潢权、半导体芯片设计权、地理名称权等。2002年《中华人民共和国民法（草案）》“总则”部分之“民事权利”中规定的知识产权的客体有：文学、艺术、科学等作品及其传播；专利；商标及其他有关商业标识；企业名称；原产地标记；商业秘密；集成电路布图设计；发现、发明以及其他科技成果权；传统知识；生物多样化；法律规定的其他智力成果。可见，我国知识产权保护范围与《成立世界知识产权组织公约》、TRIPs协议的规定也不完全相同。

对于发明权、发现权及其他科技成果权是否属于知识产权，学界历来都有不同的看法。《成立世界知识产权组织公约》所规定的知识产权的范围最为宽泛，包括了发明权、发现权，而TRIPs协议中没有规定发明权与发现权。同意将其归属于知识产权的意见认为，从立法层面看，发明权、发现权及其他科技成果权已为国际公约所承认，我国立法也加以了规定。反对意见则认为，发明权、发现权及其他科技成果权不宜列为知识产权法的保护对象。理由如下：（1）从内容上看，发明权、发现权及其他科技成果权主要是取得荣誉及获得奖励的权利，而不是发明、发现人享有独占使用的垄断权。（2）从对发明、发现对象的使用上看，国家鼓励任何人对发明、发现等科技成果进行广泛使用，以期取得更大的社会效果与经济效益，而不是由发明人、发现人进行专有使用。比如，美国政府并未授予也不可能授予爱因斯坦“相对论”专有使用权。而专有使用权是知识产权的最主要的特征之一，若缺乏此特征，就不应属于知识产权。（3）从立法上看，并不是所有国家和地区的法律及国际公约都将发明权、发现权及其他科技成果权规定为知识产权。就国际公约而言，仅有《成立世界知识产权组织公约》对此予以规定，其他无论是最早的国际公约之一——《巴黎公约》，还是最晚的TRIPs协议，都未将此规定为知识产权；就各国和地区的立法而言，《成立世界知识产权组织公约》的很多成员国均未规定此类权利。我们认为反对意见更适合知识产权法的特征。

二、知识产权分类

传统的分类方法，是根据知识产权客体的性质，将其划分为文学艺术产权（Literature Property）与工业产权（Industrial Property）。文学艺术产权包括著作权及邻接权（我国著作权法称之为“与著作权有关的权益”），它们保护的对象分别是具有独创性的作品及传播者在传播作品过程中的创造性传播行为。工业产权主要指能在产业领域实施的专利权、商标权、商号权、原产地标记权、商业秘密权、反不正当竞争权等知识产权。当然，对“工业”的理解不能仅局限在传统的工业上，《巴黎公约》第1条第3项规定：对工业产权应作最广义的理解，不仅适用于工业和商业本身，而且应适用于农业和采掘业，适用于一切制成品或天然产品，如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和谷类的粉。确切地说，工业产权实为产业产权。

著作权与工业产权的区分也不是绝对的。有一些智力活动的成果，如工业品的外观设计、半导体的芯片设计，从表面上看，与著作权的保护对象——作品没什么不同，但这种设计不具有作品的满足人们学习、研究、欣赏的功能，而更多的是在产业领域实施，体现的是设计的技术效果。传统的分类方法体现不出这种区别，于是产生了利用文学艺术产权与工业产权交叉进行保护的工业版权概念。工业版权分别吸收了著作权与工业产权的部分内容，避免了某些权利受工业产权法和著作权法重叠保护的弊端。例如，对于工业品外观设计，部分国家（如英国）即实行工业版权保护的模式：从权利内容上看，既有专利权的部分内容，又有版权的部分内容；从保护期上看，既未实行保护期较短的专利权法的规定，也未实行保护期较长的著作权法的规定，而是折衷规定了一个保护期限，如25年。目前各国对集成电路布图设计基本采用工业版权的思路进行保护。例如，我国的《集成电路布图设计保护条例》规定的集成电路布图设计权既有著作权内容——复制权，也有专利权的内容——商业利用权；保护期限既不是专利权保护期限，也不是版权保护期限，而是自设计完成之日起15年、自登记（或首次使用）之日起10年。

除了上述分类外，还可将知识产权划分为创造性成果权与识别性标记权。这一分类方法被1992年4月“国际保护工业产权协会”（AIPPI）东京大会认可。按照这一分类，创造性成果权包括著作权、邻接权、发明权、专利权、工业品外观设计权、集成电路布图设计权以及商业秘密权等；认别性标记权包括商标权、商号权、地理标记权以及反不正当竞争法中涉及的认别性标记的权利。

三、知识产权的特征

知识产权作为一种民事权利，具有民事权利的一般特征，其发生、行使与保护，适用民法的基本原则和规范。同时，知识产权又具有自身的特点，其独有特征主要是由知识产权的客体决定的。

有人认为，知识产权是无形的。罗马法将物分为有体物与无体物，无体物即为权利。权利是法律赋予民事主体为一定行为的限度。它不是物理上的客观存在，不具备人能感知的客观形式，而是一种观念拟制。因此，包括知识产权在内的任何权利都是无形的。

知识产权的客体具有无形性，但客体具有无形性也不是知识产权客体所独有的，因此，用无形性来表述知识产权的客体并不十分准确。根据物的形体，物可划分为有形有体物、有形无体物、无形有体物和无形无体物。无形并不代表无体，如声、光、电、磁等即具有无形性的特点，但其有体，是一种物质。由此诞生了非物质理论。非物质理论是卡列尔所主张的，它对德国专利权体系的建立与发展起了很大的影响，并在18世纪后很长时间内得到了广泛的传播。非物质理论认为，知识产权的客体既无形，也无体。这一理论在形体方面的解释较无形性进了一步，但仍不能从根本上解释知识产权客体的本质。非物质的对象除了知识产权客体之外，还应包括劳动力、票据等。如果不能排除这些对象，非物质性仍不能成为知识产权客体的本质。

世界是由物质、信息和能量所组成的。知识产权的客体即为信息，但并不是所有的信息都能成为知识产权的客体，只有那些符合法律要求、具有独创性（或首创性）或专有使用性的信息才可能成为知识产权的客体，或者可以说，只有那些认识世界、改造世界的专有信息才能成为知识产权客体，而这种认识世界、改造世界的专有信息即为专有知识。因此，只有专有知识才是知识产权的客体。

专有知识是一种没有形体的精神财富，不占有一定的空间。对它的占有、使用与处分，都与有形财产如动产、不动产存在着很大的不同：

1．在占有上：对于动产、不动产，人们可以通过实际的控制与掌握对其进行支配。这种占有是通过一定的外观表现出来的。而对专有知识的“占有”不可能是实在而具体的占有，只能对它进行认识和理解。例如，我们可以占有作为作品载体的一本书（动产），但占有这本书并不代表我们已占有了该作品。

2．在使用上：对于动产或不动产只能按物的功能与性能进行使用，在同一时间或同一空间上只能由一个主体使用（不包括共有）。而专有知识则完全不同。除了在同一时间或同一空间可完全由多人使用（如课堂上多人同时使用教材、专利或商标的许可证贸易等）外，专有知识在使用方式上也存在着多样性，如复制、演绎、传播、实施等，而且不同的使用方式可以在同一时间由多个主体分别进行。另外，对物的使用能使物本身的价值减少或导致物的消灭。而对知识的使用则不会产生这种有体物的消耗。知识的价值会一直存在，也没有时间上的限制。

3．在处分上：物的处分有法律上的处分与事实上的处分之分。按照物权行为理论，转让所有权的，除了当事人意思表示一致外，尚须有以变更所有权为意思内容的交付行为，表现为动产的交付与不动产的变更登记。对专有知识的处分不会发生事实上的处分（事实不能）。法律上的处分也只能按法律规定的形式进行，否则处分行为无效。例如，转让商标权必须进行转让登记和公告。从公告之日起，受让人才取得商标权。若当事人只有转让的意思表示而未登记，则不会产生商标权转让的后果，甚至该注册商标会因擅自转让而被撤销。

4．侵权表现及法律救济：知识产权的客体，一旦被创造出来并公开后，便极容易被他人侵犯，但因其非物质性的特点，不会发生有形财产的不法占有，侵权方式常表现为未经许可的利用、复制等。法律对知识产权的救济常用的方式是停止侵权、赔偿损失等，而不会使用救济有形财产的返还原物、排除妨碍等方式。

知识产权客体虽然具有非物质性的特点，但总是要通过一定的物质形态表现出来，才能为他人了解和认识。著作权的客体——作品，表现为文字著述、绘画、照片、图纸等，专利权的客体——发明创造，表现为设计图纸、形状构造的设计、文字表述等，商标权的客体——商标，表现为文字、图形、色彩等标识。这些物质形式即为知识产权客体的物质载体。它们是知识产权客体的物化表现，但不是知识产权客体本身。合法拥有这些载体的人，不等于就拥有了与这些载体有关的知识产权。

具体而言，知识产权具有以下特征：

（一）国家授予性

国家授予性也称为法律的确认性，是指知识产权的取得必须通过法律的确认才能产生，否则任何人不能取得相关的知识产权。

从表面上看，绝对性的民事权利的取得仅须具备一定的法律事实即可，并不需要国家机关的认可或核准。而知识产权，特别是工业产权，无法仅凭专有知识创造者的创造性活动就能当然取得并受法律保护，而应由专有知识创造者对其创造的专有知识依照法律规定的条件与程序提出申请，经国家有关授权机关按照法定程序加以授权后才能产生。

实质上，所有的权利都是法律赋予的，只不过在授权的方式上，知识产权与其他绝对权不同。对于一般的绝对民事权利，法律采一般授权（或普遍授权）原则，即民事主体只要符合法律规定的条件，即能取得相应的民事权利，不须履行特别手续，如人身权、所有权。而对于知识产权，法律主要采特别授权原则，民事主体除创造出专有知识这一事实外，一般还要经过国家有关部门审查后作出特别授权才能产生相应的权利。例如，对于具有专利授权条件的发明创造，发明创造人并不当然享有专利权，只有经过专利申请并经专利行政主管部门审查授权后才能享有专利权；同样，商标权也要经注册后才能产生。

（二）独占性

独占性即排他性、垄断性。权利人对其创造的智力成果或识别性标志享有专有使用的权利，除权利人同意或法律另有规定外，任何人不得享有或使用该项权利。知识产权的独占性主要表现为两个方面：一是对同一专有知识的知识产权，法律只能授予一个主体，即使两个人完全独立地完成了各自符合法律规定的可授予知识产权的条件的专有知识；二是知识产权为权利人所独占，任何人未经权利人许可或法律的特别规定不得使用，也不得妨碍、干涉权利人的独占权，否则构成对权利的侵害。一旦知识产权受到侵犯，权利人有权请求人民法院给以强制保护，制裁侵权者。

知识产权独占性的特点与专有知识的创造极难、利用极易且获利极高的属性有关。专有知识的创造者都是具有一定专业知识的人，创造专有知识所需要的生产资料如仪器、装备、图书、资料、情报等都需要大量的投入，从事专有知识创造的劳动需要创造者的全身心投入，而创造出的专有知识既有极大的市场价值，又可以同时被多个主体非常方便地加以利用，因此，对这类成果的保护只能通过赋予权利人排他性的独占权利的方式来实现。知识产权的核心内容就是独占实施权，法律不允许不付出任何代价去使用他人的智力劳动成果而获取利益。

（三）地域性

知识产权的独占效力在空间上也不是无限制的，它要受到地域的限制。根据一国的法律取得的知识产权，仅在该国领域内有效，不具有域外效力。

一般认为，有形财产不受地域的限制，权利主体将其财产从一国移入另一国，如投资、贸易、移居他国，该财产仍归权利人所有，不会发生财产所有权丧失的问题。

我们认为，从国际私法的角度，任何一部法律都有法域，即法律生效的范围。法律所赋予的任何权利都要受法域的限制，一旦超出某国法域，则不受该国法律的保护或调整，这是国家主权独立原则在法律上的体现。

那么，有形财产权表面上不受法域限制的原因何在？某一物的所有权人在不同国家对该物都享有所有权，但依据的却分别是不同国家的法律。也就是说，各国法律对所有权的归属采取了同一规则，如法律推定动产占有人即为所有人。我国法律如是，外国法律同样如是。

各国的知识产权立法基于主权原则，必然是独立的。在具体的制度设计上，各国的政治、经济、文化及法律传统等国情不同，在知识产权的权利取得条件、程序、权利内容、保护期限、权利限制等的规定上都存在着较大的差异。在立法体例上，如工业品外观设计，日本采独立的《外观设计法》进行保护，而我国则用《专利法》进行保护；再如植物新品种，在美国可作为专利权的客体，而在我国只能作为独立的权利而不是专利权。在具体规则的层面上，如对可授予专利权的范围，我国1993年修订《专利法》之前，对食品、饮料、调味品、药品和用化学方法获得的物质等都还不授予专利权；再如专利申请，我国实行的是先申请原则，但美国专利法则实行先发明原则；而对商标权的取得，绝大部分国家规定采注册取得原则，美国等国家却实行使用取得原则。

《伯尔尼公约》、《巴黎公约》等保护知识产权的国际公约，也都把独立保护原则作为其基本原则，即某一成员国的国民就某一智力成果在其他缔约国（或者地区）所获得的保护是互相独立的。也正因为各国法律的不同，加上知识产权的国家授予性，根据申请国的法律授予的知识产权仅在该国受到保护，其他国家对此没有保护义务。

为了缓解知识产品的国际需求与知识产权地域限制的矛盾，一些国家签署了部分保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或地区性的国际组织，形成了一系列知识产权的国际保护制度。但是，这些国际公约，或者仅规定了缔约国知识产权保护的最低标准，或者仅是为了保证商标在他国的注册、专利在他国的申请更方便、更迅速、更简便，而不是跨国的知识产权法。知识产权的地域属性并未动摇。

（四）时间性

知识产权的独占效力在时间上也不是无限和永恒的。知识产权只在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的保护期限，这一权利就自行消灭，相应的专有知识进入人类公有领域，成为人类社会的共同财富，任何人都可自由使用。这也是知识产权与有形财产权的主要区别之一。财产所有权原则上是永恒的，只要其客体存在，该客体上的所有权就永远受到法律的保护，不受时间的限制。即使所有权依取得时效、善意取得或继受取得等发生转移，也仅仅是所有权主体的变化。

知识产权的时间性特征，是与知识产权法律的宗旨相联系的。知识产权法律鼓励发明创造。任何专有知识的创造，都需要相当的投资及创造人的努力。如果要求权利人向社会公开其成果而不赋予其一定期间的独占权利，则将严重影响到人们的创造与投资的积极性，因此知识产权法律赋予创造者或投资者一定时间的独占、垄断权利，使其在这一期限内最大量、最有效地利用其发明创造，取得令其满意的经济效益，从而保证其有兴趣、也有能力再进行新的发明创造。同时，知识产权法律也鼓励发明创造的应用。如果权利人永远垄断这种独占权，他将不再有积极性进行新的投资与创造，还可能出于个人的私利而拒绝生产新产品、使用新技术，形成知识产权的滥用，这是与知识产权的立法宗旨相违背的。事实是，任何专有知识都有一定的生命周期，新的产品、技术不断涌现，必然要淘汰过时的产品与技术，保护期限过长，势必加大新产品、新技术的应用成本，反而会阻碍科学技术进步和人类文明的发展。知识产权法律在保护创造者、使用者利益的同时，还要兼顾社会公众的利益，保证公众充分利用人类的文明成果。知识产权人垄断、独占的时间过长，对公众的利益将有不利的影响，也不利于调动更多人进行发明创造的积极性。从兼顾保护专有知识创造者、利用者的利益和社会公众的利益出发，在规定知识产权的独占性的同时，限制知识产权的垄断时间，根本目的在于鼓励专有知识的创造、公开与普遍利用，以促进科学技术发展和人类文明的进步。

因为知识产权保护对象各具不同特点，各国法律根据本国国情，对每种知识产权都分别规定了不同的保护期限。例如，著作权的保护对象作品，是用来满足人们的学习、研究、欣赏需要的，而且作品受法律保护的条件是具有独创性，任何人都可以在借鉴已有作品的基础上创作出新的作品。著作权的保护期限相对长些，不会妨碍他人的创作。在我国，与创作作品的作者人身相联系的人身权利永远受法律保护，发表权与财产权利的保护期为作者有生之年加死后50年。专利权的保护对象是发明创造，因为任何发明创造都是有其技术寿命的，而新的发明创造又无不依赖已有的技术。为了既能不断地鼓励人们进行发明创造的积极性，又能使这些已有的发明创造适时地转化为人类的共同财富，专利权的保护期不宜过长。我国发明专利权的保护期为20年，实用新型专利权与外观设计专利权的保护期各为10年。商标权的保护对象为商标，其作用是为了标识某种商品或服务的生产者或提供者。商标的价值并不在于这一标识本身，而在于这一标识所代表的商品或服务的市场价值。如果这种商品或服务的市场价值还在，则让其标识进入公有领域显然不合理，而且也不利于经营者培育自己的品牌。在我国，商标权的保护期为10年，权利人可以根据自己的需要无限次地申请续展，每次续展的期限仍为10年。

在知识产权的上述特征中，独占性是核心，其他特征都是围绕着这一特征展开的：国家授予性是知识产权独占性产生的前提，而时间性、地域性则是对独占性的限制。只有理解知识产权的上述特征，才能全面了解知识产权。

理解知识产权的上述特征，还应注意的是，这些特点是与其他民事权利特别是财产所有权从总体上比较进行的概括和描述，这并不意味着所有的知识产权都具备这些特征。例如，我国专利法规定的先用权同样在一定程度上限制了专利权人的独占实施权；原产地名称权的独占使用权主体不是指某一民事主体，而是该地域范围内有权使用这一标志的所有的人；商业秘密权、商号权就不具有时间性的特征。这些都是知识产权中的例外情形。