诉讼篇

一、劳动关系的认定

001 用人单位与劳动者“长期两不找”情形下的劳动关系认定^[1]

案例要旨

《劳动合同法》^[2]第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。由此可知，判定劳动关系的有无，其衡量标志是看双方有无“用工”事实。认定劳动关系应当从人格从属性、经济从属性、组织从属性三方面考量。

案情介绍^[3]

张某于1995年12月与甲公司签订无固定期限劳动合同。1998年3月因不能胜任工作被生产处退回人事处后未再工作，甲公司向其发放生活费至1999年2月，2011年2月停止为其缴纳社保。其间，双方均未履行任何劳动权利或义务，仅在2018年至2020年，张某连续三年以甲公司员工身份参加了公司工会组织的乒乓球比赛。现张某因临近法定退休年龄，要求甲公司为其办理退休，双方就停保后至今劳动关系的存续产生争议。

2021年3月，张某向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认从2011年1月起至今与甲公司存在劳动关系。该委经审理后作出裁决，驳回了张某的仲裁请求。张某因不服该裁决结果，向法院提起诉讼，一审法院审理后认为，双方既已签订无固定期限劳动合同，也不存在劳动合同中约定的应当终止或者解除的情形，甲公司现主张劳动关系已解除，则应当对劳动关系已解除或者终止进行举证，因甲公司无法举示相关证据，从而判决甲公司承担举证不能的不利后果，即认定从2011年1月起至今双方存在劳动关系。一审判决后，甲公司对该判决结果不服，遂提起上诉。在二审程序中，甲公司向法庭补充了张某于2017年曾在其他单位缴纳了2个月社保的参保记录，最终二审法院撤销了一审判决，改判驳回了张某的诉讼请求。

裁判观点

本案的主要争议焦点为：上诉人甲公司与被上诉人张某之间自2011年3月之后是否存在劳动关系。

对此，二审法院评析如下：判定劳动关系的有无，其衡量标志是看双方有无“用工”事实。即用人单位作为劳动力的使用者，要安排、组织劳动者和生产资料结合，而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。此外，认定是否存在劳动关系应当从人格从属性、经济从属性、组织从属性三方面考量：即劳动者是否系在用人单位招用；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、工作场所工作，并接受用人单位管理；用人单位是否在固定期间向劳动者发放工资；劳动者提供的劳动是否系用人单位的主营业务范畴，用人单位是否对劳动者具有工作时间及工作任务的支配权。

具体到本案，首先，张某未举示证据证明其自2011年3月之后为甲公司提供劳动的事实，甲公司亦未向张某支付劳动报酬，双方之间不存在经济从属性和组织从属性；其次，张某自2011年3月之后存在与其他用人单位建立用工关系的事实，可以认定其与甲公司之间已无实质性的管理与被管理的人身隶属关系。此外，张某主张其一直要求甲公司安排工作但被拒绝，但从其与案外人罗某的微信聊天记录反映，其要求甲公司安排工作的时间在2003年，与本案争议的期间不符，不能证明2011年3月之后张某要求安排工作被拒的事实。张某虽在2018年至2020年期间代表甲公司参加乒乓球比赛，但参加乒乓球比赛系个人业余爱好，并非甲公司的主营业务范围，也不属于甲公司安排的工作内容，不能作为双方存在劳动关系的佐证。综上，基于张某自2011年3月之后与甲公司之间没有实质的“用工”关系，二者之间不存在劳动关系，上诉人甲公司的上诉理由成立。

综上所述，甲公司的上诉请求成立，根据本院二审查明的新事实，依法予以改判。

案例评析

大成律师认为，本案主要争议焦点为“长期两不找”情形下劳动关系的认定问题。经检索，实务中对此法律问题的认定裁判观点并不统一。例如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》^[4]第四条第十四款认为：劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也不再长期向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方“长期两不找”的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。再如，《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》^[5]第一条：除用人单位提供证据证明劳动合同已经解除或终止外，劳动者要求确认劳动关系的，应予支持；由于未付出劳动，除劳动者提供证据证明存在法定或约定事由外，劳动者请求支付工资、福利、生活费、社会保险待遇损失、解除劳动关系经济补偿、赔偿金等诉讼请求的，不予支持；劳动者要求解除劳动关系及办理档案和社会保险关系转移手续的，应予支持。此外，江苏省对此也有明确的裁判规则，认为在“长期两不找”情形下，可以认定双方劳动关系处于中止状态，此期间双方既不享受权利也不承担义务。但在重庆地区，目前无明确规定统一该情形下劳动关系的认定规则。

对于是否存在劳动关系的认定，仍应看双方有无用工事实，而非订立劳动合同。《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。由此可知，劳动关系的建立以双方订立劳动合同为主要标志。但根据其后实施的《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。由此可知，劳动关系产生的基础法律事实是用工，判断劳动关系的有无也应看双方有无“用工”事实，而不再是《劳动法》规定的订立劳动合同。同时，参照原《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，判断双方之间是否存在劳动关系，应当考察以下要件：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述要件分析，在“长期两不找”的争议案件中，判断双方劳动关系是否存在的关键是考察双方是否互相履行了劳动权利义务。

具体到本案，张某从1998年3月起未再向甲公司提供任何劳动，甲公司自此也未对张某进行过任何形式的用工管理，仅是向其发放生活费至1999年2月，缴纳社保至2011年1月。甲公司现无法举示与张某解除劳动关系的证据，但是，双方之间劳动关系基础已经不复存在多年，双方没有管理与被管理的人身隶属关系，也无参与劳动与领取劳动报酬的财产关系，不符合劳动关系的两个典型特征。且截至张某申请认定劳动关系期间，甲公司未收到过张某基于劳动关系提出的任何诉求或异议。张某虽于2018年至2020年连续三年以甲公司员工身份参加乒乓球比赛，但该行为也并不能作为认定双方劳动关系存续的依据，因乒乓球比赛明显不属于甲公司的业务组成部分，并不能作为张某提供劳动的依据。因此，本案由于双方在20余年来相互没有履行劳动关系权利和义务，属于互不联系、互不约束的“两不找”状态，符合“长期两不找”的情形，双方的劳动关系客观上来讲应从甲公司停发生活费起即已不复存在，基于社保缴纳的情况，甲公司与张某之间的劳动关系也至迟应于停保之时解除。

类案观点

关于“长期两不找”情形下劳动关系的认定，大成律师检索到以下案例，供读者参考。

案例：《沈某某与乙公司、丙公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书》[重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民终1039号^[6]]

本院认为，涉诉双方对1995年10月23日至2006年8月期间存在劳动关系的事实无争议，争议的焦点在于2006年8月之后至今双方是否存在劳动关系。对此，评述如下：

《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。由此可知，劳动关系建立以双方订立劳动合同为主要标志。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。由此可知，劳动关系产生的基础法律事实是用工，而不再是《劳动法》规定的订立劳动合同。由于《劳动法》颁布实施在前，《劳动合同法》颁布实施在后，根据新法优于旧法的原则，劳动关系的有无，衡量标志是看双方有无“用工”的事实。

所谓劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动关系的具体特征可以概括为以下几个方面：1.劳动关系是一种结合关系。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。这种结合关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。在劳动关系中，劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品。这是劳动关系区别于劳务关系的本质特征。2.劳动关系是一种从属性的劳动组织关系。劳动关系一旦形成，劳动者就成为用人单位的成员。双方的关系虽然是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力的使用者，要安排、组织劳动者和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系。3.劳动关系是人身关系。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上说是一种人身关系。但是，由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇。就此而言，劳动关系同时又是一种以劳动力交易为内容的财产关系。

结合本案，首先，沈某某自2006年8月离开丙公司之后，未再给丙公司提供劳动，沈某某所有的劳动力与丙公司所拥有的生产资料之间再没有发生结合。其次，丙公司亦未向沈某某支付劳动报酬。由于沈某某没有让渡劳动力使用权来换取生活资料，丙公司也没有向沈某某支付工资等物质待遇，双方之间没有形成以劳动力交易为内容的财产关系。最后，沈某某与丙公司之间已无实质性的管理与被管理的具有人身依附性质的行政隶属关系，双方处于一种独立的、无关联的、平等主体之间的社会地位。故，基于沈某某自2006年8月之后与丙公司之间没有实质的“用工”关系，二者之间不存在劳动关系，沈某某要求确认其在2006年8月之后系待岗，其与丙公司的劳动关系当然存续的请求没有事实根据和法律依据。

合规指引

1.建议用人单位规范员工管理，对于长期不在岗，已经停发劳动报酬的员工应及时清理，就劳动关系问题及时作出处理意见并依法送达员工本人，避免与员工形成“长期两不找”情形，从而引发劳动关系存续与否的争议。

2.在确定与员工劳动关系的处理意见后，应及时停止为员工继续缴纳社会保险，否则一旦产生争议，缴纳社保的事实也将成为认定双方是否存在劳动关系的参考因素。

3.用人单位应规范劳动合同解除程序，对于送达解除的证据如邮寄回执单、劳动者的签收单应当妥善保管，避免因举证不能导致不利后果。