第四节　法律没有规定时的习惯法适用

案例导入

甲与乙系同事，2011年9月，双方签订个人借款还款合同，约定乙向甲借人民币60万元，期限为1年，到期如数返还，利率标准未做约定。诉讼中，乙主张甲没有将60万元交给他，双方存在争议。

经查，甲、乙之间多次存在借款情形，且乙都没有书写收款凭证，仅有借款凭证。

请问法院如何判定这60万元是否已经实际履行了呢？

（改编自天津市第二中级人民法院）

法条链接

《民法典》第十条规定：【法律适用】处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

详细解析

本案中，有关于甲、乙双方借款合同中60万元的本金是否已经履行的问题，法院根据双方过往反复多次的经历，认定双方在借款中存在只写借据不写收据的交易习惯。根据《民法典》第十条的规定，适用双方的交易习惯，判定这60万元本金已实际履行。

知识延伸

1．处理民事纠纷，应当依照法律，而非其他政策文件

这个条款里的法律，不仅包括国人大及其常委会制定的法律，也包括国务院制定的行政法规、地方性法规、地方性自治条例和地方性单行条例等。

比如在一些案件中，当事人会主张“地方政府行政性规定，不应作为法院裁判的依据”等理由，就是基于此条。在实务中法院援引这一部分较少，大多是习惯适用的规定。

2．哪些习惯可以被适用处理民事纠纷？

习惯是民法的法律渊源之一，当法律规定的内容不能够涵盖纠纷解决的时候，也就是出现了立法空白的时候，这时候习惯就可以被适用了。

哪些习惯才可以被适用呢？习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。只有长期得到社会公众的认可，长期约束人们行为的习惯，才是“活的法”。习惯根据其适用，可以分为区域性习惯、行业性习惯、生活习惯、交易习惯等。

我们重点讲交易习惯。交易习惯分为两类：第一类称为普遍交易习惯，即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。如在二手房买卖实践中，一般由卖方对自己尚未还清的银行贷款进行清偿（清贷），再由买方缴纳首付并办理贷款事宜，即属于此类情形；第二类称为个别交易习惯，即当事人双方经常使用的习惯做法。如沉默不被视为意思表示，但符合当事人之间交易习惯等情形的除外，即属于此类情形。

风险提示

（1）适用习惯的前提是法律没有规定，因此需要穷尽法律，且需要当事人主动说明习惯，法院不能主动适用。

（2）当事人之间的个别交易习惯，一定是双方此前反复适用的，不能只是个人适用的做法。

问题思考

（1）为什么会规定适用习惯的情形？

（2）实务中为了主张并释明习惯，你需要提供什么证据？