01 建设工程施工合同纠纷：合同无效的法律后果
北京市安理律师事务所 李学辉
裁判要点
在建设工程施工合同纠纷案件中,违法招投标导致合同无效的情况时常发生。根据《招标投标法》第3条之规定,本案案涉工程属于必须进行招投标的项目,其合同签订违反《招标投标法》第43条、第46条之规定,应认定无效。合同效力属于法院依职权确认范畴,不因当事人未主张而不加审理。在多份合同均无效的情形下,应以当事人真实合意并实际履行的合同作为工程价款结算依据,后签订的合同应认定为系双方协商一致对前合同内容的变更。
基本案情
2012年10月,某建筑公司(以下称甲公司)与沈阳某公司(以下称乙公司)就某建筑项目施工总承包事宜进行初步沟通,后进场临建并开始施工。
2013年7月1日,甲公司与乙公司签订了《建设工程施工合同》 ,约定由甲公司作为施工总承包单位承揽上述工程。
2014年8月18日,甲公司与乙公司签订了《建设工程施工合同补充协议》 ,约定了工程款支付形式、工期、交付标准及付款条件。
后因建设工程施工合同纠纷,甲公司于2017年4月27日向法院提起诉讼,要求解除《建设工程施工合同》及其补充协议,乙公司支付工程款本金37,918,987.49元、利息4,973,000元及损失3,690,538.8 元,并要求确认甲公司就案涉工程享有工程价款优先受偿权。
代理意见
尊敬的合议庭:
北京市安理律师事务所接受上诉人甲公司(以下称上诉人)的委托,指派李学辉律师担任上诉人与乙公司(以下简称被上诉人)建设工程施工合同纠纷一案二审的代理人。现代理人发表如下代理意见,请法庭参考:
一、案涉合同应当认定为无效合同,一审法院认定合同合法有效存在错误
《招标投标法》第3条第1款第1项规定,在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。
据此,案涉工程属于必须招标的工程建设项目。
本案有关案涉合同签订的基本事实如下:
(1)2012年上诉人与被上诉人初步协商,就上诉人承包案涉施工工程达成一致。 2012年10月,上诉人实际进场,开始进行施工。 2013年2月21日,被上诉人向上诉人支付220万元工程款。
(2)2013年6月21 日,上诉人参加被上诉人组织的案涉项目公开招标活动。同月28日,被上诉人向上诉人发送《中标通知书》 ,确认上诉人为案涉项目工程中标人。
(3)2013年7月1 日,双方签订《建设工程施工合同》 (以下简称《施工合同》)。
(4)2014年8月18日,双方签订《建设工程施工合同补充协议》 (以下简称《补充协议》)。
由上述事实可以看出,上诉人与被上诉人在进行招投标前已达成一致意向,上诉人已实际进场施工。 《招标投标法》第43条规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉合同的签订已违反上述规定,依据《招标投标法》第55 条之规定,案涉工程中标无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效。据此,案涉施工合同亦为无效。
综上,代理人认为,上诉人与被上诉人就案涉工程在未进行招投标时,便达成一致意向,且实际进场施工,该工程中标无效,双方据此签订的《施工合同》《补充协议》应当认定为无效合同。一审法院认定“合同内容不违反我国法律、行政法规强制性规定,合法有效” (一审判决书第15 页第15、16 行)存在错误,应当予以纠正。无效合同自然不存在继续履行的问题,一审判决继续履行实属错误。
二、即便合同有效,本案合同解除的条件也已成就,双方不应继续履行合同
1. 被上诉人欠付工程款事实清楚
依据《补充协议》第1条第3款有关工程款支付形式的约定和第3条有关工期、交付标准及付款条件的约定,案涉工程的付款节点存在两种形式:第一种为上诉人分别完成各栋楼节点工程后,被上诉人应支付各栋楼的节点工程款(按照1#楼300万元,2#楼188万元,其他楼各144万元的标准支付) ;第二种为上诉人各栋楼的节点工程均完成后,2014年12月30日前被上诉人按照协议约定的工程造价支付至已完节点工程的80% 。
从上诉人一审过程中提交的证据《形象进度确认表》中可以看出,《补充协议》第3条所约定的各付款节点均已完成。该表由施工单位及监理单位签字确认,真实有效足以说明问题。
然而,被上诉人在多个付款节点均存在拖延付款甚至欠付工程款的情况。具体欠付工程款情况如下:
(1) A5#楼,上诉人于2014年10月13日完成《补充协议》第3条第2款第3点中所约定的“1—4层砌筑抹灰、屋面防水工程及外脚手架拆除” ,按照合同约定,被上诉人应于节点完成后5日内,即2014年10月18日前,应向上诉人支付144万元,但被上诉人仅支付68万元,尚欠76万元。
(2)A11#楼,上诉人于2014年10月25日完成《补充协议》第3条第2款第4点中所约定的“1—5 层砌筑抹灰、屋面防水工程及外脚手架拆除” ,按照合同约定,被上诉人应于2014年10月30 日向上诉人支付人民币144 万元,但被上诉人未依约支付该笔节点款。
(3) A8#、A9#、A10#、A12#、A15#楼,上诉人分别于2014年10月30日、2014年10月19日、2014年10月29日、2014年11月2日、2014年11月4日完成上述各楼的节点工程,被上诉人应当在完成每个单体内容之日起5日内支付上诉人每个单体人民币144万元,但被上诉人仅支付200万元,尚欠520万元。
(4)上诉人已按照协议约定在2014年12月30日前完成所有工程节点,被上诉人应在2014年12月30日前按照工程造价支付至已完工程的80% 。然而,无论是按照合同约定的工程造价7872万元(7872万元×80%=6297.6万元) ,还是2014年12月1日上诉人申报的产值7500万元(7500万元×80%=6000万元),甚至按照2014年12月9日被上诉人已确认的产值7200万元(7200万元×80%=5760万元)计算,2014年12月30日被上诉人均未付足80% (截至2014年12月30 日,被上诉人仅支付4444.1 万元) ,截至目前,被上诉人也仅支付5174.1万元,远远未达到合同的约定。
因此,本案被上诉人欠付工程款的事实非常清晰,证据也非常充分。正因为被上诉人的这种违约行为,案涉工程数次停建,在2016年的9月底该工程彻底停止施工。
2. 依据合同约定及法律规定,案涉合同解除条件已经成就
《合同法》第93条明确规定,当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。
本案中,上诉人、被上诉人双方在《施工合同》中明确约定了合同解除的条件,具体涉及以下条款:
《施工合同》(通用条款)第44.2 款:发生本通用条款第26.4 款情况,停止施工超过56天,发包人仍不支付工程款(进度款) ,承包人有权解除合同。
《施工合同》(通用条款)第44.4 款:有下列情形之一的,发包人、承包人可以解除合同:(2)因一方违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建)致使合同无法履行。
《施工合同》(专用条款)第17.2款:发包人有下列情况之一时,承包人可以解除合同:17.2.2发包人被认为有严重违反合同的其他违约行为。
代理人认为,被上诉人多次延付、欠付工程款导致工程数次停建,无限缓建已经构成严重违约,截至目前,该工程已停工将近两年,合同已无法继续履行,合同解除的条件已经成就。依据上述合同条款,上诉人有权要求解除合同,双方不应再继续履行合同。一审法院判决双方继续履行合同存在错误。
三、案涉地下室防水工程系甲方直接分包的工程,一审法院认定上诉人对案涉工程漏水承担责任存在错误
首先,地下室防水工程系甲方直接分包的工程。
(1)依据2013年7月1日上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第2条“承包范围”中的第二点“发包人直接发包的专业工程”,室内精装修、地下室防水工程(底板、外墙、顶板)、幕墙工程及其他外墙饰面工程等由发包人另行直接发包。
(2)一审委托的鉴定机构在鉴定报告中亦明确表明,“依据合同第2条约定‘地下室防水’属于发包人直接发包的专业工程,我司认为平米造价中不包含该项,所以我司按设计院提供的施工方案计算该项造价”。
(3)依据上诉人、被上诉人及案外人河南省某公司(以下称河南公司)2015年8月27日签订的《地下室漏水维修协议书》 (上诉人提交的证据组三第22项)中亦表明地下室防水施工为被上诉人直接发包。
上述证据能够说明,地下室防水工程属于甲方直接分包的工程,并非上诉人施工,不属于上诉人的施工范围。上诉人系基于工程总承包人的考虑,应被上诉人要求参与1号地下车库的维修事项。
《地下室漏水维修协议书》中非常明确地约定:上诉人承担10 万元,丙方(河南公司)承担5万元,实际费用超出15万元的,超出部分的维修费及不可预见的费用全部由丙方自行承担;丙方承担合同范围内的维修责任以及维修后的后续责任,即如再次漏水,丙方无偿修复并承担相关责任与费用。
从被上诉人一审提交的函件中亦可以看出,在上诉人、被上诉人及案外人河南公司2015年8月27日签订《地下室漏水维修协议书》之前,被上诉人并未向上诉人发出过任何关于地下室设备间漏水的函,这也说明地下室防水工程并非上诉人负责施工,否则被上诉人不会不发任何文函,直至签订三方协议。
目前1号地库漏水问题已维修完毕,上诉人维修1号地下车库每一步的施工均经过了被上诉人的同意及验收。
综上,代理人认为,地下室防水工程系甲方直接分包的工程,依据《地下室漏水维修协议书》的约定,上诉人仅就设备间漏水维修承担10万元的责任,此外的责任均不承担。因此,上诉人不仅不应承担10万元之外的责任,上诉人因维修地下室设备间所实际支付的款项,被上诉人应向上诉人支付。被上诉人将不属于上诉人的责任强行推给上诉人,且拒不支付工程款已经构成严重违约。一审法院认定“根据往来函及合同,原告对案涉工程漏水应承担相应责任”缺乏基本证据支撑,与事实严重不符,存在严重错误,应予纠正。
四、被上诉人应当向上诉人支付工程款本金、利息及赔偿
无论是合同无效抑或合同解除,被上诉人应当向上诉人支付工程款本金及利息这一点毋庸置疑。此外,基于被上诉人的违约行为,案涉工程多次停工,产生了大量的窝工损失。因窝工所产生的损失系上诉人真实存在的损失,被上诉人应当予以赔偿。
1. 关于工程造价本金
根据上诉人的核算,案涉工程造价本金合计89,659,987.49元。本案一审过程中,上诉人已申请对双方存在争议的部分进行司法鉴定,鉴定机构已经出具《鉴定书》及《复议报告》 。以双方无争议的合同价款7872 万元为基础,并酌情考虑鉴定机构的鉴定报告中所涉及的增减项能够计算出本案的工程造价本金。
代理人一审过程中已对鉴定机构的鉴定结论进行详细梳理,鉴定结论中,明确应当计取的增项为3,971,744.34元;明确的减项为431,992.95元;可裁量的增项为4,682,172.18元;可裁量的减项为901,373.74元。在无争议的7872万元的基础上,参考鉴定结论进行增减,可以计算出案涉工程造价本金。代理人需重点提示合议庭的是:在可裁量的增项中,斜屋面系上诉人实际施工完成,该项不包含在合同约定的平米单价中,应当按照鉴定机构鉴定的实际工程量计算并计取造价。
2. 关于利息及资金损失
《施工合同》(协议书)第9条第4款约定工程款按同期银行贷款利率计息;同时,《补充协议》第5条第1款约定,上诉人有权要求利息及资金损失。经上诉人计算,该项金额为7,742,423.28元(从2015年1月1日起,按照年利率12% ,暂计至2017年3月31日) 。一审法院判决书中(第2页第6—7行)所述“被告立即支付原告……利息4,973,000.00元”存在错误,上诉人已在2017年8月14日开庭过程中当庭提出增加利息请求,上诉人主张的利息及资金损失请求为7,742,423.28元。
3. 关于因窝工所产生的损失
关于挂瓦窝工费及屋面工程窝工费,代理人认为,该两项上诉人已提供相应证据,鉴定结论中亦已进行计算(鉴定报告中的争议六第1 项,挂瓦窝工费54,000元及争议六第2项屋面工程窝工费327,750元) ,上诉人予以认可,被上诉人应当依此进行赔偿。
关于2015年6月底分包进场延误导致工期延误人员工资,代理人认为,鉴定机构仅以“08定额” (较低)为标准计算,远远低于目前行业水平,亦低于上诉人的实际支出;同时鉴定机构所确定的费用未合理考虑管理人员的社保问题、基本福利问题,造成该项鉴定结论远远低于上诉人的实际损失。一审过程中上诉人已补充提供关于该项费用的《现场签证单》、财务明细账。代理人恳请贵院能充分考虑上诉人的实际损失,对该项费用进行酌情调整。
五、上诉人就案涉工程享有优先受偿权
依据2016年10月22日,被上诉人出具的《工期延期证明》 ,基于被上诉人欠付工程款,导致案涉工程存在零星工程未完工,经双方协商,被上诉人已将工程延期至2017年3月30日。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定,建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
鉴于案涉工程已延期至2017年3月30日,而上诉人系2017年4月提起诉讼,未超过6个月,因此上诉人享有工程价款优先受偿权,有权就承建的案涉工程拍卖或折价的工程价款优先受偿。
综上,代理人认为,一审判决未查清案件基本事实,在认定合同效力、是否存在违约等重大问题上存在严重错误,依法应当予以纠正。代理人恳请贵院在查明事实的基础上依法对本案进行改判或发回重审。
代理人:李学辉律师
裁判结果
一审法院于2018年3月30日作出判决:
一、乙公司与甲公司签订的《施工合同》及《补充协议》继续履行;
二、驳回甲公司的诉讼请求;
三、驳回乙公司其他反诉请求。一审判决后,甲公司提起上诉。
二审法院于2018年11月9日作出判决:一、撤销一审法院民事判决;
二、确认乙公司与甲公司签订的《施工合同》及《补充协议》无效;
三、乙公司于本判决生效后15日内给付甲公司工程款33,942,003.75元;
四、乙公司于本判决生效后15日内给付甲公司工程款339,420,075元的利息(以33,420,075元为基数,从2017年4月27日起至本判决确给付之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计付);
五、甲公司对其承建的案涉工程在33,942,003.75 元范围内享有优先受偿权;
六、驳回甲公司其他诉讼请求;
七、驳回乙公司反诉请求。
裁判理由
二审法院认为,根据各方当事人的诉辩主张,本案二审中的争议焦点为:(1)《施工合同》及《补充协议》的效力问题;(2)案涉工程总造价的确定问题;(3)乙公司给付甲公司工程款的具体数额问题;(4)案涉工程款利息如何计算;(5)甲公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。
一、《施工合同》及《补充协议》的效力问题
首先,根据《招标投标法》第43 条关于“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定,案涉工程项目在履行法定招投标程序之前,诉讼双方已就实质性内容进行了协商,且甲公司与乙公司签订的施工合同因违反上述法律规定,应认定无效。其次,2014年8月18日,诉讼双方签订的《补充协议》将原中标合同约定的建筑平米单价由1550元每平方米上调为1640元每平方米,将暂定价格由7500万元上调至7872万元。 《补充协议》的上述约定对合同价款进行了重大变更,改变了中标合同的实质性内容,违反了《招标投标法》第46条第1款关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定。因此,补充协议亦应认定无效。
二、关于案涉工程总造价的确定问题
虽案涉《施工合同》及《补充协议》因违反相关法律规定而无效,签订补充协议前,实际履行的是《施工合同》。 《补充协议》签订后,与《施工合同》不相符的,应适用《补充协议》 。因此,《施工合同》及《补充协议》是诉讼双方达成合意并实际履行的合同,均应作为诉讼双方结算工程价款的参照标准。经审查,案涉工程总造价为86,431,303.75元。
三、关于案涉工程已付款问题
双方无争议部分为51,741,000 元。争议部分中,根据双方提供的证据材料,74.83万元电费应计入乙公司已付款部分,故,乙公司拖欠甲公司的案涉工程款数额为33,942,003.75元。
四、关于工程款利息问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(1)建设工程已实际交付的,为交付之日;(2)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(3)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。鉴于本案建设工程没有实际交付,甲公司亦未向乙公司提交竣工结算文件,故,应从甲公司起诉之日即2017年4月27日起,按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
五、关于建设工程优先受偿权问题
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据甲公司提供的工期延期证明,可以证明案涉工程工期已顺延至2017年3月30日。根据上诉法律规定,甲公司于2017年4月27日提起诉讼,并未超过法律规定的优先受偿权行使期限。故,甲公司主张案涉建设工程优先受偿权,具有事实依据,本院予以支持。
律师评析
本案主要争议焦点系合同的效力及工程结算问题。
一、关于《施工合同》效力的问题
《招标投标法》第3条第1款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”
《招标投标法》第43 条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”
《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
本案案涉工程属于必须进行招投标的项目,在《施工合同》签订之前,双方已就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容进行初步协商并实际进场施工,属于明招暗定行为,违反上述法律之规定,《施工合同》及《补充协议》应认定为无效。无效合同自始无效、绝对无效、当然无效,故不存在继续履行的可能性。
需要说明的是,合同效力属于法院依职权确认范畴,不因当事人未主张而不加审理。甲公司起诉时,主张解除合同并支付工程款,一审法院认定《施工合同》及《补充协议》合法有效,属于适用法律错误,并驳回甲公司包括解除合同在内的全部诉讼请求。律师在二审中改变了诉讼策略,在要求支付工程款的前提下增加请求法院确认合同无效,无效合同自然无从谈起继续履行,经过律师努力,终使二审改判,维护了甲公司合法权益。
二、关于工程结算问题
建设工程施工合同纠纷中,当事人双方就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后,应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素,参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。本案中,《补充协议》签订之前,实际履行的是《施工合同》 。 《补充协议》签订之后,与《施工合同》不相符的,适用《补充协议》。 《施工合同》及《补充协议》是诉讼双方达成合意并实际履行的合同,均应作为诉讼双方结算工程价款的参照标准。
三、关于建设工程价款优先受偿权的问题
建设工程价款优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题,进而确保建设工人工资实现,以保障其基本的生存权。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定,建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
本案,工程已延期至2017年3月30日,而甲公司系2017年4月提起诉讼,未超过6个月,因此甲公司享有工程价款优先受偿权,有权就承建工程拍卖或折价价款优先受偿案涉工程款。
另外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二) 》第22条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定,本案中甲公司亦享有工程价款优先受偿权。