3 商品房宣传资料效力的认定
【开宗明义】
商品房宣传资料是开发商营销的重要手段之一。现实中，很多购房者基于对商品房宣传资料内容的信赖而签订商品房买卖合同，但收房后却发现购买房屋与宣传资料不一致，由此产生了大量商品房买卖合同纠纷。此类纠纷的争议焦点在于如何认定开发商销售广告和宣传资料的性质。尽管《商品房买卖合同司法解释》第三条对于商品房买卖过程中宣传资料的性质认定作出了特殊规定，但在司法实践中，对于该条款的具体适用仍存在争议，各地法院判决亦存在不同观点。本文拟对商品房宣传资料的性质认定进行浅析。
【问题聚焦】
商品房宣传资料系“要约”还是“要约邀请”？
【案例实操】
一、案件背景
某置业公司在其发放的宣传彩页资料中载明：“国际新能源市场总占地约96亩，总建筑面积约15万平方米，共分为两期工程，其中一期为太阳能馆，二期规划有光伏馆、风能馆、生物质能馆、综合馆、低碳酒店、会议中心、能源博物馆等”；“全球首家新能源交易平台”；“前3年每年8%租金回报率，累计24%高额收益一次性抵扣房款”；“第4—10年根据租金收益，投资者与经营管理公司8∶2分成”；“国际新能源市场一期——太阳能馆，目前招商100%完成”。同时，在网址为http：//www.hiinem.com.cn的国际新能源市场光热馆的网站介绍中亦载明：“桐乡国际新能源市场分为一期工程和二期工程，一期工程为光热馆”；“总占地面积22.5亩，总建筑面积3.2万㎡”。
2010年12月16日，卢某华与某置业公司签订《商品房买卖合同》2份，约定：卢某华购买某置业公司开发建设的桐乡新能源市场第1幢1105号、1106号商品房，总价款分别为645971元、643475元，且上述商品房仅作专业市场使用。
同日，卢某华与案外人桐乡华伟国际新能源市场管理有限公司签订《委托经营管理合同》2份，约定：卢某华将其购买的桐乡新能源市场第1幢1105号、1106号商品房的使用权交由桐乡华伟国际新能源市场管理有限公司统一招商经营并管理，期限为10年，并约定了利益分配方式。
其后，卢某华付清了全部购房款。
后桐乡市国际新能源市场招商不成功，更名为桐乡市电子商务中心。
卢某华以某置业公司未实现宣传资料中的内容，且直接影响了涉案房屋的价值为由向浙江省桐乡市人民法院提起诉讼，要求某置业公司进行赔偿。
二、法院观点
（一）一审法院观点
一审法院认为[1]，其一，某置业公司的宣传内容中关于总占地面积、总建筑面积、二期规划的说明，已明显超出某置业公司开发建设的案涉新能源市场范围，并且该部分的说明以及“全球首家新能源交易平台”“目前招商100%完成”的说明都既不是针对案涉商品房本身所作，也不是针对商品房的供水、供电、供气等基础设施以及教育、医疗、交通、绿化等相关公共配套设施所作；其二，宣传内容中就案涉新能源市场二期规划所作的说明并不明确，从中无法确定所谓的“光伏馆、风能馆、生物质能馆、综合馆、低碳酒店、会议中心、能源博物馆”的实际方位、面积、结构、开发建设的时间等具体情况；其三，卢某华未能提供证据证实其系因相信某置业公司宣称的上述内容才决定与之签订商品房买卖合同并确定房屋的具体价格与价款。相反，某置业公司在其发放的宣传资料中载明关于租金收益的相关内容已经实际兑现，并且根据日常生活经验，可以推定卢某华正是基于该现实的高额返租收益率的原因，而非主要基于等待未来新能源市场二期项目开发建设完成并且房屋价格必然上涨后可以高价转让案涉两间商品房的原因，才与某置业公司订立购房合同进而确定房屋价格。所以，某置业公司发放的宣传资料中以上内容不应视为要约，亦不应视为购房合同的内容。
卢某华不服一审判决，向浙江省嘉兴市中级人民法院提起上诉。
（二）二审法院观点
二审法院认为[2]，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，二审予以维持。
卢某华不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审。
（三）再审法院观点
再审法院支持了原审观点，认为本案中某置业公司宣传资料中的内容不能视为某置业公司的要约，理由与一审法院及二审法院基本一致。[3]
【法律研判】
一、法规摘要
1.《民法典》
第四百七十二条 要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第四百七十三条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。
商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。
2.《合同法》
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
3.《商品房买卖合同司法解释》
第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
二、观点解读
（一）商品房宣传资料一般情况下为要约邀请，不具有法律约束力
根据《合同法》第十五条以及《商品房买卖合同司法解释》第三条之规定，商品房宣传资料是出卖人向不特定的潜在买受人发出的，吸引买受人向其提出要约的邀请，一般不具备明确的内容，且出卖人保留是否与响应人交易与否的权利，仅系出卖人为缔结商品房买卖合同作出的准备行为。若将商品房宣传资料均视为要约，则会导致买受人一旦作出承诺，即告合同成立，致使双方受之约束的情况。在商品房数量有限的情况下，极易影响交易的稳定性和安全性。因此，在一般情形下，商品房宣传资料仅系要约邀请，不具有法律拘束力。
（二）商品房宣传资料具备要约构成要件的，应被认定为要约，具有法律拘束力
根据《合同法》第十四条之规定，要约邀请内容具体明确，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的，构成要约。《商品房买卖合同司法解释》第三条对商品房买卖合同中的宣传资料的性质转化条件作了相对更为具体的规定，出卖人提供的商品房宣传资料在满足以下条件时，可以转化为要约。
1.宣传资料系针对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作出的
该条件对《商品房买卖合同司法解释》第三条的适用范围进行了限制，唯有关于商品房开发规划范围内的房屋及相关设施的宣传资料才能适用该条款。
该条款并未明确如何界定“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”。对于“规划范围”，一般系指政府依据相关规划标准批复的关于商品房项目建设用地面积、容积率、绿地率、停车位、公共设施配套、市政基础配套等事项的范围。但在实践中，一般买受人因信息失衡，难以对规划范围具备正确、清晰的认知，尤其是在开发商提供虚假的宣传资料的情况下，如开发商恶意混淆规划范围和代征代建范围。买受人甚至会出于对出卖人的信任而不去主动核实规划范围的相关情况。除此之外，规划范围不明确还易引发其他问题，如购买某整体规划的商品房项目中的二期商品房，发现配套设施均在一期工程范围内的情况。
针对“房屋”，似乎较为容易理解，一般指商品房买卖合同的标的物。就“相关设施”，最高人民法院民事审判第一庭（以下简称最高院民一庭）认为[4]，应包括商品房的基础设施和公众配套设施。商品房的基础设施包括供暖、供电、供水、供气、绿化景观、小区内道路、停车场等设施；公共配套设施一般包括商业、服务业、医疗、教育、公共交通等设施。
2.宣传资料中的说明和允诺具体明确
该条件要求宣传资料中的说明和允诺具体明确，但因“具体明确”的认定标准不清晰，故在司法实践中，各法院的认定标准并不一致。如在肖某斌与某房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案[5]中，上海市第二中级人民法院认为，该公司在其发布的宣传资料上，以图示的方式对金地艺境城小区房屋拥有“挑高5米美式旋转电梯厅、独特的美式大堂设计、换步旋楼”等进行了说明，上述说明具体、明确，对合同的签订和房价确有重大影响，虽未载入合同，但该宣传资料应当视为合同内容。但在孙某珍与某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案[6]中，吉林省高级人民法院认为，本案中，该公司广告中“赠送2000元/㎡装修”并不具体明确，仅仅依据“赠送2000元/㎡装修”的表述，不足以明确装修的具体内容以及标准，2000元价值的确定亦没有统一标准。故对于广告中赠送2000元/㎡精装修应视为要约邀请而非要约。
尽管目前各地法院的裁判尺度还未统一，但一般而言，如宣传资料中使用的是“豪华”“精装”“独有上万平方米黄金绿地”“绿化率高达80%”“臻享全城顶端教育资源”等描绘性词语，属于不具体、不明确的情形。根据前述案例，甚至对于宣传资料中涉及的未来拟建房屋建筑，只要并未明确具体的开发建设时间、方位、结构、面积等，即可能被法院认定为不符合“说明和允诺应具体确定”的条件。而若采用“绿化率为50%”“一梯两户”等描述详尽、有数据支持的、一般大众可明确理解的，并据之提出明确要求的内容，可以被认定为具体明确。此外，需要注意的是，如商品房的宣传资料中明确提出或在商品房买卖合同中明确约定“所有宣传资料仅供参考，一切以政府批准之文件及双方签订合同为准”等类似内容的，法院可能会倾向于认定宣传资料不具有确定性，进而认定其不构成要约，不会对出卖人形成约束[7]。
3.宣传资料对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响
就如何认定宣传资料对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定具有重大影响，《商品房买卖合同司法解释》第三条亦未予以明确。最高院民一庭认为，房屋的地址坐落对于合同的订立有着重大影响，因其影响当事人及其子女的就业、就医、上学等重要事宜[8]，但并未明确其他对于合同订立有重要影响的因素。
我们认为，对于“宣传资料对商品房买卖合同的订立具有重大影响”的认定，应探寻当事人在订立合同时的真实意思。而“房屋价格的确定”可依据一般社会经验或参考对同地段、同类型小区价格等方式就宣传资料对房屋价格的具体影响进行判断。但在司法实践中，对于该条件的认定主要依赖于法官的自由裁量权。有法院径行行使自由裁量权，判断宣传资料内容是否会对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响[9]。如在前述孙某珍与某公司房屋买卖合同纠纷案中，吉林省高级人民法院认为，2000元/㎡精装修的广告表述，仅是某公司品牌、售价5388元/㎡起价、交通及配套设施、价款支付方式等广告内容整体之一部分，购房者是否愿意购买，并不取决于装修部分的广告内容，购房者应当综合各方面因素总体判断是否购买，装修部分的广告内容对购房者与某公司订立房屋买卖合同虽有影响但不构成重大影响。
此外，需要注意的是，买受人负有证明“宣传资料对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”的举证责任，若无法证明的，应承担相应不利后果。
【总结提示】
由于目前商品房市场中，商品房买卖合同均系出卖人提供的格式合同，此外，买受人在房地产市场中无论是谈判经验抑或议价能力均处于弱势地位。因此，即使当事人可就格式合同的内容进行协商调整，但实际上买受人难以在商品房买卖合同中加入宣传资料中的部分内容。而纠纷也往往是因出卖人交付的房屋与宣传资料中的内容不符发生的。但在司法实践中，处于弱势地位的买受人并未受到相应的照顾，而是对买受人提出了更高的注意义务和举证责任。
因此，这就要求买受人在商品房买卖过程中提高警惕性，慎重对待出卖人提供的宣传资料。买受人应注意以下几点：
1.应尽量将宣传资料中对签订合同具有重要意义的内容约定于商品房买卖合同中。如不能，则应采取录音、录像等方式留存出卖人对于该等内容的承诺。
2.应要求开发商提供其开发范围的相关材料，或明确说明宣传资料中哪些属于其规划范围内的内容，并留存相关证据。还应注意宣传资料中不属于项目规划范围的内容很难被认定为系双方签订的商品房买卖合同的内容。
3.应注意宣传资料中的说明和允诺是否具体明确，如不明确，应注意可能无法被认定为要约，不会对出卖人产生法律上的约束力。如有可能，建议留存出卖人对于相关说明和允诺再次作出的口头承诺证据等。
4.注意宣传资料或合同中，是否具有“所有宣传资料仅供参考，一切以政府批准之文件及双方签订合同为准”的说明或约定，如有则应提高警惕，相关内容可能无法对出卖人产生法律上的约束力。
5.应注意留存宣传资料中的相关说明或允诺对买受人签订商品房买卖合同或房屋价格有重大影响的相关证据。
[1] 参见桐乡市人民法院（2014）嘉桐民初字第1961号民事判决书。
[2] 参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民终字第256号民事判决书。
[3] 参见浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第1930号民事裁定书。
[4] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第51—52页。
[5] 参见上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民二（民）终字第577号民事判决书。
[6] 参见吉林省高级人民法院（2019）吉民申1647号民事裁定书。
[7] 参见广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第1149号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2016）京02民终65号民事判决书、湖南省高级人民法院（2019）湘民申5110号民事裁定书。
[8] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《商品房买卖合同司法解释问答》，法律出版社2003年版，第29—30页。
[9] 参见浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第1930号民事裁定书。