第一章　清末三部刑民合一诉讼法的审判模式

对清末司法变革以来中国近代诉讼制度的演变，法史学界已经基本梳理清楚。就民事诉讼制度而言，清末修成但未实施或者未修成的诉讼法包括：1906年的《刑事民事诉讼法》、1910年的《刑事民事诉讼暂行章程》、1911年的《大清民事诉讼律草案》(1)。而在1907年，还出现了兼具临时性诉讼法性质的审判机构编制法《各级审判厅试办章程》。该法规的实施时间应该是1909年，并沿用至1922年《民事诉讼条例》《刑事诉讼条例》施行时才予废止(2)。法史学界对《各级审判厅试办章程》的重要性有所认识，认为它是“清末惟一正式公布的具有近代诉讼法性质的法规”(3)，因“得益于”明显的保守性而获得实施(4)。可能因为其保守性，《各级审判厅试办章程》在近代中国诉讼法移植（或现代化）进程中显得乏善可陈甚至无关紧要，而稍早出现的地方性法规《天津府属试办审判厅章程》更被排除在通常的诉讼史叙述之外(5)。但事实上，《刑事民事诉讼法》《天津府属试办审判厅章程》《各级审判厅试办章程》这三部刑民合一的诉讼法构建了独特的审判模式，开创了近代中国诉讼制度史的一个特殊阶段。

一　清末刑民合一的诉讼法规

清末实行司法变革当然是清廷在西方文明冲击下的应激反应，但不同文明撞击产生的效应并无必然的模式可言。在司法变革领域，法律移植固然成为主流模式，但清廷最初的尝试相当微妙。就诉讼规则而言，1910年形成的《大清民事诉讼律草案》（包括未完成的《民事刑事诉讼暂行章程》），第一次在立法层面上抛弃传统中国的审判经验，直接移植德、日民事诉讼法(6)。然而在此之前，尚有光绪三十二年至三十三年（1906—1907）间形成的《刑事民事诉讼法》《天津府属试办审判厅章程》《各级审判厅试办章程》这三部刑民合一的诉讼法规。

这三部诉讼法规的特殊性似乎尚未得到学界的充分注意，甚至出现了理解上的偏差与误解。《刑事民事诉讼法》由于试图引进法庭辩论、律师与陪审团等制度而遭到张之洞等大臣的激烈反对，一般被理解为是激进移植英美法系的失败尝试，不如《大清民事诉讼律草案》移植德、日法系那般较为适宜国情。《各级审判厅试办章程》则被视为保留传统纠问主义审判方式的保守性法规，似乎无法与《刑事民事诉讼法》联系起来考察。《天津府属试办审判厅章程》更是乏人问津，主持制定者袁世凯的敏感身份或者其地方性临时法规的性质，可能是它不受重视的重要原因。

其实《刑事民事诉讼法》试图引进法庭辩论、律师与陪审团等制度，并不意味着任何现代诉讼规则的形成。总体而言，《刑事民事诉讼法》是在改造传统审判模式基础上拼凑某些英美法系的诉讼程序的杂烩，立法技术极其幼稚与怪诞(7)。这部法规自相矛盾而缺乏可行性，遭到质疑与废弃在所难免，但由此开创的中国诉讼制度变革进程并未随其废止而中断。在清廷亟须制定诉讼法的背景下，随即形成的《天津府属试办审判厅章程》《各级审判厅试办章程》相当程度上继承了《刑事民事诉讼法》的立法遗产。

不论当时政治上的内外压力，仅就技术层面而言，制定《刑事民事诉讼法》主要是为弥补传统诉讼法规的缺失。光绪三十二年（1906）四月初二日沈家本奏呈该法时就指出：

窃维法律一道，因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全无以标立法之宗旨，用不备无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。是以上年臣等议覆御史刘彭年停止刑讯折内，拟请先行编辑简明诉讼法等因，奏明在案。查中国诉讼、断狱，附见刑律，沿用唐明旧制，用意重在简括。揆诸今日情形，亟应扩充，以期详备。(8)

然而《刑事民事诉讼法》修成后，清廷对这部前所未有的诉讼法颇有疑虑，下令各级大臣讨论其是否合理：

该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军、督抚、都统等，体察情形，悉心研究，其中有无扞格之处，即行缕晰条分，据实具奏。(9)

结果，此法引发张之洞等重臣的广泛质疑。光绪三十三年（1907）七月二十六日张之洞奏称，“臣将原发折单督同司道屡次悉心研究，反复讨论，似有碍难通行之处”。值得注意的是，张之洞在质疑《刑事民事诉讼法》的同时提出“暂订诉讼法试办章程”：

至目前审判之法，只可暂订诉讼法试办章程，亦期于民情、风俗一无阻碍，而后可拟请敕下法律大臣，先就所纂各条内择其相宜者，暂为修订章程，请旨遵行。(10)

此后的两部审判厅试办章程正是这个提议的产物。

而在张之洞提出质疑之前，袁世凯光绪三十二年（1906）十月二十五日所上的奏折，则对该法给予总体上肯定性的评价：

今奉颁刑事、民事诉讼各法，考欧美之规制，准中国之情形，大致变略为详，变虚为实，原文二百六十条，相承一气。

袁世凯认为《刑事民事诉讼法》除了“陪审员”部分断难施行以外，其他内容虽有不妥，仍可修正改进，不必全盘抛弃：

惟于现在民情风俗，间有扞格难行之处。谨督同属僚中之娴习法律者，体察本地情形，悉心研究，或原文罅漏，尚待声明；或礼俗不同，暂难更变。(11)

该法虽未施行，但清廷推进司法独立及审判制度变革已是离弦之箭。光绪三十二年（1906）九月二十日，清廷下令改刑部为法部，改大理寺为大理院，又在各地试办审判厅，以此推进司法独立。于是，袁世凯在总结《刑事民事诉讼法》的基础上，组织法律专业人士制定《天津府属试办审判厅章程》，并在天津“先行试办”的地方审判厅进行试验：

臣于上年迭饬天津府县暨谙习法律并法政毕业各人员拟议章程，稿凡数易，至本年二月初十日始克成立。现经试办数月，积牍一空，民间称便。

据说由于效果极佳，袁世凯又将“于变通旧法之中，寓审慎新章之意”的《天津府属试办审判厅章程》奏呈清廷(12)。光绪三十三年（1907）六月初九日奏呈的这部地方性试办章程，本来就是对《刑事民事诉讼法》未竟事业的补救措施，主持修法的袁世凯对该法曾有充分肯定的评价，其宣称的“或原文罅漏，尚待声明；或礼俗不同，暂难更变”既是《天津府属试办审判厅章程》的立法准则，也是两部法规传承性的宣示。

天津府属试办审判厅的创办，号称开创中国诉讼制度现代化之先河。本来当年试办的实际情形早已湮灭，直到一部出版伊始即遭销毁的书稿重现于世。1908年11月14日、15日，光绪皇帝与慈禧太后相继去世。12月，溥仪即位，其父载沣监国。载沣决心处死袁世凯，遭到奕劻、张之洞等人的反对。1909年1月2日，载沣发布谕令，以袁世凯患足疾为由将其免职，“回籍养疴”。1月30日，在天津租界经营报馆的日本记者佐藤铁治郎写成《袁世凯》书稿。5月5日，该书已经印刷完毕、准备装订，并在当地新闻杂志上广为宣传。袁世凯长子袁克定及天津海关道官员等知情后，要求停止出版该书。时任农商工部参议的袁克定通过日本驻华公使伊集院彦吉进行干涉，伊集院又与日本驻天津领事馆总领事小幡酉吉商议。小幡认为，袁世凯已被免职，当时只是一个普通人，即使该书将其个人事迹公开发表，也不会对“日清邦交”造成影响；他又顾及“新闻报纸言论自由”，因此认为由政府出面，以“国交为理由阻止本书发行”并不妥当，难保“不会引起新闻界的物议”。不过该书出版，主要是“暴露袁世凯一生秘事私行”，“满足世人之好奇心，以图获取经济利益”，并没有特别的政治目的，因此他建议通过私人途径解决此事。伊集院采纳了小幡的建议，最后商定，由袁克定“以现金全部收买本书的印刷物，首先将费用交给佐藤铁治郎，然后印刷物在两三天中送交给租界警察署，最后，在两三天之内由袁的代理人作证烧毁全部印刷物”。

小幡酉吉当时读过《袁世凯》一书，认为“所述内容应有可供参考之处”，为“俟检阅之用”，特别保留此书并附报告交给日本外务大臣小村寿太郎，还叮嘱其对处置该书背后的“收买关系”尽量保密。佐藤铁治郎的《袁世凯》从此销声匿迹，直到20世纪70年代日本学者狭间直树教授从日本外务省外交史料馆将此书全册复印，并在80年代将复本赠予中国学者李宗一教授等人。2002年，孔祥吉等学者也在外交史料馆发现该书，经戴逸教授的介绍，以《一个日本记者笔下的袁世凯》为书名，由天津古籍出版社于2005年公开出版。孔祥吉教授阅读该书后，发现佐藤铁治郎对袁世凯评价极高，认为袁克定不遗余力销毁该书，原因是书中大肆批评与揭露清宫及北洋一些高官的丑陋及腐败行为，这可能给已经免职的袁世凯带来进一步的灾难。

佐藤铁治郎作为崇尚维新变法的日本人，特别关注袁世凯在清末举办新政的成绩。袁世凯司法变革的举措又特别依赖于从日本法政速成科毕业的清朝留学生，而佐藤在这方面的消息又特别灵通，于是在“培养裁判官人材为改良法律及监狱之预备”一节中，他详细记录了天津府属试办审判厅以及王仁铎起草章程的实际情形。佐藤所记与袁世凯奏折中所谓的“试办数月，积牍一空，民间称便”大相径庭。据佐藤记述，袁世凯欲“仿效我邦维新之初，收回领事裁判权之手续，先养成裁判官人材”，而日本法政大学专为清朝学生“设速成特科班”，袁世凯便让杨士骧、朱家宝、凌福彭等人“考选官绅五十人，送往我邦学习”。结果杨、朱、凌等人“各选一二私人，以敷衍塞责而已”。其中有邓永煃、徐永棨两人，“系凌、朱等之私人”，他们对日本“政治、法律一切制度”毫无兴趣，“皆所不取”，却对日本东京之色情业“待合所”“大为欣羡”，竟合资贷屋经营。邓永煃被日本警察“拘获，送至裁判所审讯”，然后由日本法政大学勒令退学，袁世凯又请旨将其即行革职。佐藤认为，袁世凯试行审判厅失败的罪魁祸首是凌福彭。对于袁世凯“天津府县暨谙习法律并法政毕业各人员拟议章程”一事，佐藤记述道：

袁世凯自官绅学生由我邦毕业归来，遂拟规定试办裁判所规则，派凌福彭、金邦平为总理。乃凌与一班候补官，皆茫无措手，不但不明法理，即使改良裁判之用意，亦不能知，皆推之与金邦平。金谓我系总理，不能任起草事。凌福彭只得委一班候补官，会商起草，岂知此辈虽在我邦食粟年余，究竟于法律定义，均茫不知为何物，焉能起草，以致面面相视，延迟多日。

在茫然无措的情况下：

幸有浙江举人王仁铎，亦由我邦留学归来者，学问本有根柢而又潜心研究，颇有所得。见凌与诸人皆互相推诿，遂慨然担任起草事，始得有百四十六条裁判规则。(13)

这就是袁世凯称为“试办数月，积牍一空，民间称便”的《天津府属试办审判厅章程》的制定过程。

袁世凯因有王仁铎的章程才有条件“奏明试办”审判厅，但仍委任凌福彭为厅长。而凌“遍置私人”，任用“一事无知之辈”，遭到袁世凯严厉训斥。其实凌“怀有鬼胎”，他“与唐绍仪等侵占官民地千顷，夺尽下游水利，民间切齿，屡控不直”，害怕试办审判厅揭开弊案，“一旦讼直，不仅其兴业公司数千顷占来之产不能保存，而首领官阶亦都可虑”，因此利用职务之便，“于拟派各员中，苟非凌之私人概不录用”。在这种情况下，王仁铎因“有起草之劳，为袁世凯所特委”，反而成为凌福彭的眼中钉，佐藤于是发出“呜呼，仁铎吾恐其死期近矣”的感叹。

佐藤对天津审判厅“开办未数日，弊端百出，人言啧啧”的描述绝非无所根据，因为他主持的报馆连续收到数十封举报信，揭露贿选审判厅职位的种种丑行。而“热心办事疾恶如仇”的王仁铎，“遂痛陈其害，上改良裁判所十二条，密陈于袁”，其第一条即是“委员宜甄别”。佐藤认为这是指举报信揭露的“胡中英受贿，李骏、龚世昌当堂出丑及各劣员之现状”，因此担心“仁铎欲求死矣”。袁世凯据此“严札”凌福彭等整顿审判厅，凌福彭等“无非具官样文章，欺瞒掩饰，丧心病狂，力阻新政之进步。袁世凯遂为其蒙混，至审判厅败坏不堪言状，凌实罪之魁也”。

不久，凌福彭侦知上条陈者乃王仁铎，“衔恨切齿而丝毫不露，转与王益加亲切，乃阴施狠毒”，逼迫王仁铎辞去差使。王仁铎提出辞呈时，为赞助袁世凯的司法改革事业，将自撰的审判厅章程《理由书》呈献给袁世凯。他说“起草之际，亦既煞费苦心，全从程度著想，未敢高谈法理”，但“厅局各员，半属旧日发审，开会讲习，为时未久，对于章程实少研究。其旧日之一切作为、习惯，已成自然，欲其一朝骤改不可得矣”，因此“编成审判厅章程《理由书》一册”，“似于研究不无裨益”，并称“明知多言易于获罪，厅员皆属同寅，不知者甚且目其人为邀功。然正惟如是，卑职知而不言，窃恐更无一人为宫保言者。况卑职又蒙逾格之殊遇者乎”！

袁世凯对王仁铎此举大加赞赏，对其本人也深为同情，下令一面将《理由书》刊载于《北洋法政学报》，“并单印二百本，发交高等、地方两厅，分派研究所各员悉心评议”，一面将王仁铎“改委地方审判厅审判官”。不料，此后王仁铎“境界更不堪设想，公私交迫”：

一日群小暗使人从楼上泼秽水浇其顶，仁铎万难忍耐，诉于部长张良进。张曰：审判厅自官至役，无一当君意者，只有请君密禀袁宫保，悉行裁撤，以君一人任两厅官吏，兼书役等差可也。仁铎孤掌难鸣，气愤填胸，归寓后呕血斗余，遂至不起。嗟呼！仁铎遂长辞群小矣。(14)

而《天津府属试办审判厅章程》大量的条文直接援引或者参照《刑事民事诉讼法》，王仁铎在《天津府属试办审判厅章程理由书》对此有明确说明，如其第3条刑事、民事案件分设的理由“谨按：此条系规定案件之分类，采用修律大臣奏颁民、刑诉讼法第一条”(15)，诸如此类条款在《理由书》中多达30余条。因此把《天津府属试办审判厅章程》理解为《刑事民事诉讼法》的修订版并无不妥。

王仁铎的悲惨经历，可以部分解释为何袁世凯对试办审判厅其实毫无信心。袁世凯一味钻营官场及军事技术，对西学、法律其实十分隔膜。王仁铎经日本法政速成班之学习，起草章程“全从程度著想，未敢高谈法理”，说明他虽然领会西方法律精神，却不敢将之施行于中国。王仁铎忍辱负重，直道而行，为试办审判厅含冤枉死，以生命为代价形成的《天津府属试办审判厅章程》仍是对传统理讼及西方法律的双重扭曲。袁世凯试办审判厅本属投机之举，本无理念可言，他当时极力掩饰其百般弊端，但内心早已视之如敝履。而于清廷，袁世凯的天津审判厅又是新政之楷模，张之洞提议制定《各级审判厅试办章程》后，清廷无从下手，竟摘抄、简化《天津府属试办审判厅章程》敷衍了事。袁世凯奏呈《天津府属试办审判厅章程》后不足两月，即光绪三十三年（1907）八月初二日，法部便试图依据各省对诉讼法的覆奏意见重新编纂审判厅试办章程，结果“数月以来，悉心考究各国审判办法。其程途要，非一蹴可几”。为了加快立法进程，最终决定参照袁世凯的天津试办章程修法，十月二十九日法部奏呈时明言《各级审判厅试办章程》大量采用天津试办章程的条文：

惟查升任直隶总督袁世凯奏定《天津府属试办审判厅章程》，当法律未备之时，为权宜开办之计，调和新旧，最称允协，洵足为前事之师。第天津开一省之先，而京师实各省之准，此次办法，系乎全国司法机关，其规定自应更求完密。既于该章程所试行者采用独多，复取修律大臣沈家本奏呈法院编制法草案，详加参对，务期损益适中，悉臻妥善。(16)

结果《各级审判厅试办章程》在两个月内即告修成。

光绪年间形成的《刑事民事诉讼法》《天津府属试办审判厅章程》《各级审判厅试办章程》这三部法规不但出台背景相同、形成过程连续，而且内容上前后传承，法理、诉讼原则上也趋一致。仅就民事诉讼而言，由传统调解式审理向职权主义审判模式的转变，可以说起始于《刑事民事诉讼法》，完善于《天津府属试办审判厅章程》，而简化于《各级审判厅试办章程》。

二　职权主义民事审判模式的构建

由于光绪年间形成的三部刑民合一诉讼法具有的传承性，又以《天津府属试办审判厅章程》最为完备，以下将三者视为整体并以天津章程为核心，讨论其民事审判模式。这三部法规民事与细故审理的区别主要体现在以下方面：

1．废除审前准理制度。细故审理中，官府依据状词的内容决定是否准理，并形成了“三呈准理”的惯例，准理制度体现了传统细故审理的调解性质。这三部诉讼法规均有排除审前准理制度的相关条款，如《刑事民事诉讼法》第91条“公堂接控词后，即签发传票”(17)；《天津府属试办审判厅章程》第108条“部长审定诉状并无违式及不合该局权限者，即指审判官审讯”(18)；惟《各级审判厅试办章程》的规定最模糊，其第26条称“凡诉讼案件，经检察官或豫审官，送由本厅长官分配后，审判官得公判之”(19)，此条似为刑事案件而设，未见民事案件有专款规定。

2．允许单方审理（缺席审判）。传统审理的调解性质决定了官府的审理裁决必须得到两造的服从，传讯之前不确定堂讯日期也意味着对单方面审理的排除，一方当事人不应讯即会导致堂讯无法开展，所以一般不会出现缺席审判的情形。因而缺席审判或者传讯前确定审讯日期，都意味着对传统审判调解性质的变革。这三部法规均有缺席审判的相关规定，惟传讯前确定审期的制度尚未完全确定。如《刑事民事诉讼法》规定“案之值数未逾五百圆者，传票须注明审期”（第95条），但“案之值数逾五百圆者，传票毋须注明审期”（第101条）；第98条规定“公堂已定审期，被告无故不到案听审者，查明传票委系交给，仍将该案照例审讯”(20)。《天津府属试办审判厅章程》则于第114条等规定“被告抗传不到而逃匿者，作为情虚畏审，应听原告一面之词判决执行”(21)；《各级审判厅试办章程》第39条也规定公判时如果一方当事人无故不到案，经对方当事人申请结案，审判官审查后可以“即时判决”(22)。

3．废除遵结状制度。细故审理要求当事人服从官府裁断，因此以两造具结遵依为结案程序，上诉制度的变化则意味着不再要求当事人甘愿服从官府裁断。《刑事民事诉讼法》已有上诉制度的规定，其第244条规定当事人“如因审讯不公，或裁判不合供证，或裁判违律，心不甘服者，准其赴合宜高等公堂声明原由，申请覆审”(23)，类似具结遵依的制度仅在庭外调解中得以保留，如该法第186条规定“如两造情甘和解，俱应出具切结，声明愿遵守公正人决词，在公堂存案”，这也反向说明了细故审理的调解性质(24)。《天津府属试办审判厅章程》与《刑事民事诉讼法》类似，其第63条规定民事上诉（控）“以二十日为限”(25)，第126条规定庭外调解成功应“出具切结声明，愿遵公正人决词决不翻悔”(26)。《各级审判厅试办章程》则在第58条规定，上诉包括二审之“控诉”与终审之“上告”两种形式(27)。

以上三方面说明，光绪年间形成的三部诉讼法规对细故审理规则的实质性改造。与此同时，这些法规远未确立民事诉讼的当事人主义原则，而只能归为职权主义审判模式。职权主义诉讼原则与干涉审理主义、实质真实主义互为表里，意味着审判机构的判决不受当事人意思表示的约束，依职权推进诉讼的进行、开展事实调查，“法院可不为当事人之主义所限及证明所拘束，而得以职权调查证据”，并以确信获得实质性事实真相为判决依据(28)。当事人主义诉讼原则则与不干涉审理主义、形式真实主义互为表里，以当事人言词辩论胜利者之主张为判决依据，不追求实质性事实真相。《大清民事诉讼律草案》与1922年的《民事诉讼条例》明文宣告以当事人主义为立法原则(29)，光绪年间形成的三部诉讼法规并未说明诉讼原则，而职权主义民事审判模式主要体现在以下方面：

1．实体法的缺失决定了清末的诉讼法不具备实行当事人主义的前提条件。当事人主义民事审判要求当事人提出明确的诉讼请求，审判机构依据当事人的诉讼请求进行裁决，而诉讼请求依据实体法才有确定的标准，因此实体法是建立当事人主义民事审判模式的前提，张之洞反对在实体法（民法）缺失的情况下移植西方民事诉讼程序的批评相当合理。虽然对中国古代有无民法在法史学界仍有争论，但清末司法变革时立法者显然认为传统中国没有民法，因此才将是否依法裁判作为区分刑、民案件的标准，如《刑事民事诉讼法》规定：

第二条　凡叛逆、谋杀、故杀、伪造货币印信、强劫并他项应遵刑律裁判之案，为刑事案件。

第三条　凡因钱债、房屋、地亩、契约及索取赔偿等事涉讼，为民事案件。

该法规“刑事规则”部分第74条至76条又强调裁判须“按律定拟”被告之罪，如第76条“凡裁判均须遵照定律。若律无正条，不论何项行为，不得判为有罪”，此条下又有小字批注称“此条系指新定刑律。若新律未颁行以前，仍照旧律办理”。然而在“民事规则”部分有关裁判的规定仅第117条称“公堂讯问证人、检查凭证，并参核辩词之后，应即决定判词”(30)，并没有出现“裁判须遵照定律”的规定，这意味着该诉讼法所规定的民事案件并无“律（法）”可依。《天津府属试办审判厅章程》第4、5条沿用《刑事民事诉讼法》对刑、民案件的定义，《各级审判厅试办章程》第1条则重新界定刑、民案件：

一、刑事案件：凡因诉讼而审定罪之有无者，属刑事案件；二、民事案件：凡因诉讼而审定理之曲直者，属民事案件。(31)

所谓“罪之有无”自然依“律”审定，“理之曲直”则指无法律依据之“情理”。总之，当时民事案件审判无法可依，当事人主义审判模式自然也无从谈起。

2．《天津府属试办审判厅章程》对审判官依职权推进诉讼多有明文规定，包括展开调查、追求实质真实主义的事实认定、判决不受当事人声明约束等。如《天津府属试办审判厅章程》第51条为刑事、民事案件共同适用，规定“凡审讯先讯问被告，次原告，次证人，皆隔别讯问，其必须对诘者亦得同时讯问，但非经承审官发问，两造不得自行辩驳”(32)，《天津府属试办审判厅章程理由书》进一步解释称“其用隔别讯问者，欲易得事实之真相也”(33)，明言其实质真实主义之原则。《天津府属试办审判厅章程》对民事判决的规定只有两条，除第118条对判词程式有所规定外，仅在第117条中宣称刑事判决之第94、95、99条同样适用于民事判决(34)，而第95条的内容是：

遇有证据确凿、供招毫无疑窦者，即下有罪之判决，如犯人坚不承认而承审官认为证据确凿者亦同如。证据、供招两无可凭者无罪。(35)

“证据确凿、供招毫无疑窦者”同样反映了职权主义的实质真实观念。至于《各级审判厅试办章程》第33条所称“凡审判方法，由审判官相机为之，不加限制”，对审判的规定如此含糊，不啻赋予审判官调查与裁判的无限制权力(36)。《刑事民事诉讼法》则自相矛盾，“民事规则”之第114条称“其质问对诘及覆问，皆照审讯刑事案件之法办理”，但116条对案值“逾五百圆者”则规定了繁复的类似言词辩论的“审讯”程序(37)，立法者似乎并不在乎这些规定可能引起法理上的冲突。

三　《大清民事诉讼律草案》的法律地位

《各级审判厅试办章程》修成于1907年，又延缓至1909年实施，在当时仅适用于极少数已成立的审判厅，对包括浙江省龙泉县在内的绝大部分审判衙门未产生影响。民国成立之后，一方面，《各级审判厅试办章程》作为各审判厅的诉讼法继续施行，另一方面，政府也制定各种地方性或全国性临时诉讼法规，以适用未成立审判厅的各审判衙门。这些法规除不要求各审判衙门像审判厅那样实现司法独立以外，其他条款无不参照《各级审判厅试办章程》而修订，这部临时法规的影响力由此遍及全国。

《各级审判厅试办章程》虽然因其保守性而得以在清末民初施行十余年之久(38)，成为“清末唯一正式公布的具有近代诉讼法性质的法规”(39)，但它在中国近代诉讼立法史上的地位十分尴尬，有些学者在讨论清末民事诉讼立法进程时甚至对其采取视而不见的态度(40)。这或许情有可原，因为《各级审判厅试办章程》原本就是一部暂行的过渡性法规，“当法律未备之时，为权宜开办之计”(41)，因陋就简本是其应有之义，它能施行十余年之久反在意料之外。

在清廷出台《各级审判厅试办章程》的同时，正式的诉讼法规《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》的制定工作也在紧锣密鼓地开展着。光绪三十三年（1907）八月初二日，法部提出拟订审判厅试办章程，十月二十九日《各级审判厅试办章程》即修成。此后仅隔半月，即十一月十四日（1907年12月18日），沈家本奏呈《修订法律馆办事章程》，其中第14条规定“本馆分二科”，第二科即掌管刑事、民事诉讼律的调查起草工作。据研究，这意味着《刑事民事诉讼法》最终成为弃案，制定《大清民事诉讼律草案》的方案被提上日程。因此《各级审判厅试办章程》与《大清民事诉讼律草案》的立法工作几乎是同时展开的，只是《各级审判厅试办章程》在两个月间仓促完成，而《大清民事诉讼律草案》由“修订法律馆聘请的日本法律顾问松冈义正主笔起草”，用三年多完成草案。宣统二年十二月二十七日（1911年1月27日），沈家本奏呈《大清民事诉讼律草案》，据《宪政编查馆奉遵拟修正逐年筹备事》载，在此之前十天清廷已预定于“宣统四年”颁行《大清民事诉讼律草案》(42)。

《大清民事诉讼律草案》因移植德、日诉讼法规而确立当事人主义诉讼原则，并计划于1912年即予颁行。本来《各级审判厅试办章程》与《大清民事诉讼律草案》是两部互相取代的法规，诉讼律颁行之日便是试办章程废止之时，如试办章程继续施行则意味着诉讼律被搁置。但辛亥革命爆发后出现的情况是，一方面《各级审判厅试办章程》继续沿用，另一方面《大清民事诉讼律草案》虽然无从实施，但在法理上为民国政府所承认，在民初的司法实践中可以作为“条理”进行参照，由此造成了当事人主义的《大清民事诉讼律草案》在法理上更具合法性而未予施行，《各级审判厅试办章程》继续施行却不具备充分合法性的尴尬局面。

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(1)　参见陈刚、何志辉、张维新：《清末民事诉讼立法进程研究》，陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期第一卷），中国法制出版社2004年版。

(2)　参见杨立杰、陈刚：《民初民事诉讼法制现代化研究（1912—1928）》，陈刚、邓继好主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（民国初期第一卷），中国法制出版社2009年版。

(3)　朱勇主编：《中国法制通史》（第9卷），法律出版社1999年版，第296页。

(4)　参见张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版；梁治平：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，广西师范大学出版社2015年版。

(5)　参见李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版；王浩：《清末诉讼模式的演进》，中国政法大学2005年博士学位论文；胡康：《论清末民事诉权制度的变革》，西南政法大学2010年博士学位论文。

(6)　《大清民事诉讼律草案》确立了当事人主义诉讼原则，参见沈家本在该草案第三编《普通诉讼程序》第一章“总则”的按语。见怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第592—594页。

(7)　参见胡瀚：《〈大清刑事民事诉讼法〉草案若干问题刍议》，《重庆科技学院学报（社会科学版）》2010年第22期；胡康：《〈大清刑事民事诉讼法草案〉立法导向考辨》，《求索》2010年第2期。

(8)　沈家本等：《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第385页。

(9)　《著研究具奏刑事民事诉讼法谕（光绪三十二年四月初二日）》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第375页。

(10)　张之洞：《张之洞奏遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第400—401页。

(11)　袁世凯：《袁世凯奏遵旨复陈新纂刑事民事诉讼各法折》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第387页。

(12)　袁世凯：《袁世凯奏报天津地方试办审判情形折》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第399页。

(13)　〔日〕佐藤铁治郎著，孔祥吉、村田雄二郎整理：《一个日本记者笔下的袁世凯》，天津古籍出版社2005年版，第153—154页。

(14)　〔日〕佐藤铁治郎著，孔祥吉、村田雄二郎整理：《一个日本记者笔下的袁世凯》，第159页。

(15)　王仁铎：《天津府属试办审判厅章程理由书》，《北洋法政学报》1907年第31册，第3页。

(16)　《法部奏酌拟各级审判厅试办章程折》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第413页。

(17)　《刑事民事诉讼法》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第442页。

(18)　《天津府属试办审判厅章程》，《北洋法政学报》1906年第10册，第29页。

(19)　《各级审判厅试办章程》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第459页。

(20)　《刑事民事诉讼法》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第442页。

(21)　《天津府属试办审判厅章程》，《北洋法政学报》1906年第10册，第30页。

(22)　《各级审判厅试办章程》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第460页。

(23)　《刑事民事诉讼法》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第452页。

(24)　《刑事民事诉讼法》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第447页。

(25)　《天津府属试办审判厅章程》，《北洋法政学报》1906年第10册，第19页。

(26)　《天津府属试办审判厅章程》，《北洋法政学报》1906年第10册，第33页。

(27)　《各级审判厅试办章程》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第461页。

(28)　参见金绶：《民事诉讼条例详解》，陈刚、邓继好主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（民国初期第一卷），中国法制出版社2009年版，第290页。

(29)　参见沈家本：《大清民事诉讼律草案》按语，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第592—594页；金绶：《民事诉讼条例详解》，陈刚、邓继好主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（民国初期第一卷），第286—290页。

(30)　《刑事民事诉讼法》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第437、441、443页。

(31)　《各级审判厅试办章程》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第458页。

(32)　《天津府属试办审判厅章程》，《北洋法政学报》1906年第10册，第17页。

(33)　王仁铎：《天津府属试办审判厅章程理由书》，《北洋法政学报》1907年第32册，第42页。

(34)　《天津府属试办审判厅章程》，《北洋法政学报》1906年第10册，第31页。

(35)　《天津府属试办审判厅章程》，《北洋法政学报》1906年第10册，第26页。

(36)　参见胡康：《论清末民事诉权制度的变革》，西南政法大学2010年博士学位论文。

(37)　《刑事民事诉讼法》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第443页。

(38)　参见张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，第294页。

(39)　朱勇主编：《中国法制通史》（第9卷），第296页。

(40)　陈刚、何志辉、张维新：《清末民事诉讼立法进程研究》，陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期第一卷），第101—138页。

(41)　《法部奏酌拟各级审判厅试办章程折》，怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），第413页。

(42)　此据陈刚、何志辉、张维新：《清末民事诉讼立法进程研究》，陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程》（清末时期第一卷），第111、133页。