第二节
侵权责任的比较法考察
当提及一种制度时，我们很自然地想到域外的法律对该制度是怎么规定的，也就是所谓的对国外相关规范的介绍。介绍、考察是为了借鉴，正如著名的比较法学者达维德所言，“比较研究有助于更好地认识并改进本国法”[1]。而侵权法是一个适合作比较研究的部门法。对此，我国台湾地区著名学者王泽鉴先生说道：“侵权行为法是一个适于作比较法研究的法律领域。英美法长期的历史经验、德国法上的理论体系构成，足供认识侵权行为法在法律政策（policy）及法律技术（judicial technique）的关系，有助于对侵权行为法的解释适用……”[2]
下面笔者就简单地介绍一下世界主要国家和地区的侵权法关于数人侵权责任的规定，然后再梳理一下我国关于数人侵权责任的法律规范。
一、外国法律中的数人侵权责任
（一）古罗马法中的数人侵权责任
和其他很多法律制度一样，数人侵权的历史最早可以上溯到古罗马法。但是，在整个罗马法的私法制度中，更多规定的是各种具体的侵权行为及其诉讼制度，对于数人侵权规定得比较简略，仅承认一些共同加害行为，即对一些教唆、帮助行为有所规定。如《法学总论——法学阶梯》中规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者，提起侵害之诉，而且可以对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”[3]当然，在一般情况下，罗马法的数个加害人所承担的责任，并非连带责任；这与现代的数人侵权还是有区别的。
另外，罗马法也规定了数个准侵权行为的侵权责任。“……如对于由数个家畜造成损害的‘动物损害之诉’（actin de panperie），则由数个共同所有主负连带责任。”[4]
此外，罗马共和国晚期还出现了被认为是现在共同危险行为鼻祖的“倒泼和投掷责任之诉”；当然，按照其规定，该诉并不是向行为人提出，而是向房屋的居住者提起——无论他是所有人、用益权人还是承租人。
（二）大陆法中的数人侵权责任
作为近代社会中第一部民法典，《法国民法典》没有对数人侵权进行规定；但是，法国在司法实务中认可数人侵权行为，法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。并且，法国民法主要从因果关系的角度去解决共同侵权行为的有关问题，与同是大陆法系的德国民法、日本民法的解决思路并不相同。2005年，《法国民法典》对债法试图进行改革，提出了一个“2005年Avant债法改革草案”；其第1348条规定：“如果损害是由多数人中不确定的行为人造成的，则由全体确定的人共同承担连带责任，但多数人能够证明自己不可能实施该行为的除外。”第1378条规定了共同侵权的法律后果，第1款规定：“同一损害的共同侵权人共同承担连带责任。”第2款规定：“明确查明全部行为人直接的过错以及责任的，则按照各行为人的彼此过错严重程度的比例承担赔偿责任。”第3款规定：“如果任何行为人均不符合上述情况，则各行为人之间按照等额承担赔偿责任。”第4款规定：“在例外情况下，仅由确定存在过错的所有行为人按照其各自过错严重程度的比例承担赔偿责任，无论其过错是否由受害人证明或者仅仅是在诉讼过程中得到确认。”第1378-1条第1款规定：“如果关于赔偿份额的诉讼对象是受害人未投保的近亲友，且因受害人与被告人之间的社会关系，该诉讼可能直接或间接地导致受害人丧失其本应获得的赔偿，则对该诉讼不予受理。”第2款规定：“如果作为诉讼对象的赔偿涉及直接受害人的遗产或其保险人，则对该诉讼同样不予受理。”[5]
《德国民法典》首开现代共同侵权责任规定的先河。民法典第一草案第714条就规定了共同侵权行为，“如数人，不问造意人或正犯人或从犯人，负因共同行为所生损害之责任时，应作为共同债务人负责。又数人负所生损害之责任时，已知就该损害，不能检出各人之部分者，数人并非共同而实施行为，亦同前段”。最后通过的《德国民法典》对上述规定稍加调整，成为第830条。其第1款规定：“二人以上共同实施的侵权行为引起损害的，每一个人就损害负责任。”第2款规定：“教唆人和帮助人视为共同行为人。”另外，第840条第1款又规定了连带责任，即“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任”。这一规定，对后世大陆法系民法的影响很大，很多大陆法系国家纷纷效为楷模。
《日本民法典》学习《德国民法典》，其第719条第1款规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。”第2款规定：“教唆人及帮助人，视为共同行为人。”
我国台湾地区也和日本一样学习德国，其“民法典”第185条第1款规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任；不能知其中孰为加害人者，亦同。”第2款规定：“造意人及帮助人，视为共同行为人。”
《瑞士债务法》虽然学习《德国民法典》，但比德国更为直接、简略，第50条第1款规定：“如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应当对受害人承担连带责任。”第2款规定：“法院有权自由裁决责任人是否以及在多大程度上分担责任。”第3款规定：“教唆者的责任限于其获得的利益和由于其帮助造成的损失的范围。”
《荷兰民法典》则走了与上述国家不同的道路。其第六编第102条规定了共同侵权：“1、二人或二人以上对同一损害负有救济义务的，为共同责任。为依本法第6编第10条确定其对造成损害所起的作用之大小，适用本法第6编第101条决定其内部对损害的分担，但是法律对分担另有规定或者法律行为另有约定者除外。”第6：99条规定了共同危险行为的责任：“在损害可能产生于两个或者两个以上的人各自应当承担责任的事件时，如果能够认定损害至少产生于此等事件之一，这些人中的每一个人都对赔偿承担责任，除非他能证明损害不是由于他所负有责任的事件造成的。”此外，还在第6：166条规定了团伙成员的侵权责任。
（三）英美法中的数人侵权责任
在英美的侵权法中，虽然没有“共同侵权行为”“数人侵权行为”“数人侵权责任”这样的表述，但是也有共同侵权责任（数人侵权责任）的规定；并且，和大陆法系相似的是，它也是与连带责任紧密地联系在一起的。布莱克法律词典对共同侵权人（joint tortfeasors）的定义是：“共同侵权人指为其对他人的人身或财产造成的同一损害，共同地或个别地承担侵权法上责任的两个或者两个以上的人；其中，在侵权行为中采取了一致行动的人，应当承担相应的连带责任。”[6]
1. 英国法中的数人侵权责任
普通法上阐述数人侵权责任的第一个案例是1691年英国法院判决的Smithson v. Garth案。在该案中，三名被告袭击了原告，一个人抓住了他，另一个人殴打了他，第三个人则偷走了他的银纽扣。法官评估了非法拘禁、殴打和侵犯动产所造成的损害后，判决每一个被告都应为原告的全部损害承担责任，并特别指出该财产返还理论适用的前提是全部被告在侵权过程中一致行动。受害者可以起诉任何一个侵权人，向其主张全部损害赔偿，尽管该原告只能获得一次全额的赔偿。[7]在Smithson v. Garth案之后，连带责任规则在共同侵权责任领域逐渐得以运用起来。
在英国的侵权法中，数人侵权责任主要包括以下两类：第一类是为追求同一目的而参与实施侵权行为并对他人造成同一损害的数个行为，即joint tort。这肯定是数人侵权行为，要承担数人侵权责任，无须多言。第二类是数个侵权行为人并非追求同一目的而各自独立地实施侵权行为，只不过碰巧造成他人同一损害的情形，即several and concurrent tort。它也属于数人侵权，至于是否承担连带责任，则要看具体情况。[8]
在早期的英国普通法上，尽管任何一个共同侵权责任人都有义务向受害人承担全部侵权的民事责任，但是如果其中一个行为人替其他共同侵权人承担了超过自己责任份额的赔偿金额，他无权要求追偿，即禁止共同侵权人之间的追偿。这种禁止追偿的规则（no contribution rule）源于18世纪英国的Merryweather v.Nixan案。法院认为，一名恶意或故意的侵权行为人无权从其他共同侵权人那里获得追偿，其基本原理是：从事了不当行为的一方不能起诉过错并不比他自身过错要大的另一方。后来逐渐改变这一规则，仅仅是主观故意时不能追偿。
在早期的英国普通法上，由于连带的侵权行为人实施的是一个侵权行为，因此受害人如果仅针对其中一人提起损害赔偿诉讼的话，尽管判决所得到的赔偿并不能完全弥补损害，受害人也不能再对其他的侵权行为人提起诉讼。然而，个别的侵权行为人应当分别对各自的侵权行为负责，即使受害人所受到的损害是单一的、不可分的，受害人也可以针对他们提起连续诉讼。
1935年《法律改革（已婚妇女与连带侵权行为人）法》（The Law Reform（Married Women and Joint Tortfeasors）Act 1935）改变了普通法的这一规则。该法规定，受害人在未能从某一个连带侵权人处获得完全赔偿时，仍然可以对其他的连带侵权行为人提起诉讼。
此后在1978年《民事责任法》（Civil Liability （Contribution）Act 1978）第3条中继续保留了该规定，并且该条既运用于连带的侵权行为人，也运用于个别侵权行为人。
对于非共谋的数人侵权责任中的因果关系的认定，法院的做法颇有意思。在Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd.案中，由于原告并不清楚自己的间皮瘤是先接触到哪个石棉矿的石棉而导致的，上诉法院认为，让被告承担责任是不公平的，因为这样会导致在受害人无法证明谁是真正的责任人时而强行判决由被告代人受过[9]的结果。但是上议院却认为，有十分强大的政策理由支持该案应判决被告承担责任；因为雇主有义务保护其雇员免受相关损害却没有这样做，而现有的科学知识又无法为受害人在不同雇主间辨明责任归属提供应有的支持，在这种情况下，否认救济受害人所导致的不公正远胜于责令违反保护义务的雇主承担责任所导致的不公正。
Performance Car Ltd v. Abraham案与案情相似的Barker v. Willoughby案的判决相反、Rouse v. Squire案与案情相似的Knight v. Jones案的判决结果也大相径庭。
就像有的学者总结的那样，上述变化多端的案件处理结果，不仅反映出法院对后过失行为是否打破原因链的态度不一，还反映了法院对有时间间隔的过失行为是否作为共同侵权来处理在态度上的矛盾。之所以会这样，因为背后隐含着潜在的政策考虑，而这些政策考量因素在很多时候又无法兼顾、有时甚至直接冲突。[10]
2. 美国法中的数人侵权责任
由于和英国的特殊关系，美国法律早期主要是沿用英国普通法的判例，侵权法亦不例外。总的说来，二者的区别不大。
在美国侵权法，数人侵权责任有连带责任与按份责任之分，其划分的一个主要区别标准是“伤害是否可分割”。如果几个人共同或各自的行为造成了一个分不清谁应该对什么地方负责的伤害，即，损害是不可分割的，那么该数人要承担连带责任；如果伤害是可以分割的，那么数个侵权行为人仅仅对自己造成的那部分伤害负责。
美国侵权法上的数人侵权引发的连带责任主要体现在《侵权法重述（第三次）》中，总结起来主要包括：第一类是共谋行为（concerted action），即数个侵权行为人基于共同的目的或共同追求的结果而对他人实施的加害行为。此类相当于大陆法上的共同加害行为。《侵权法重述（第三次）》第876（a）条规定：“共同实施同一侵权行为或共同追求同一谋划的侵权行为，每个人均须负责。”第二类是共同义务的违法（breach of joint duty），数人负有共同的义务，但却怠于履行该义务而构成侵权行为时，数个负有共同义务的人应当就他们怠于履行该义务所造成的损害承担连带责任。第三类是帮助、鼓励行为，这个我们比较熟悉，就是教唆、帮助行为。《侵权法重述（第三次）》第876（b）条规定，明知他人行为违反义务，仍给予实质的帮助和鼓励；第876（c）条规定，给予实施侵权行为的人以实质的帮助，并且他的行为分开来看，也构成对第三人义务的违反。还有一类就是上文提及的不可分割的损害。《侵权法重述（第三次）》第875条规定：“两个以上行为人的行为系受害人的单一的不可分割的损害的法律原因时，每个人都对受害人的全部损害承担责任。”第879条规定：“数个侵权行为人的任何一个行为都是不可分的伤害的法律原因的，不论该数人的行为是同时还是先后发生的，任何人都必须对全部伤害承担责任。”
在早期的美国侵权法，法院仅仅在故意侵权的案件中适用Merryweather案禁止追偿的规则。但是，到19世纪下半叶，这条英国普通法规则在美国逐渐从故意侵权案件扩展到了普通的过失侵权案件，从而禁止了任何共同侵权人之间的追偿。到20世纪之交，整个美国适用的规则都是，所有的共同侵权人之间都不允许追偿。
随着禁止追偿的普通法理论违反公平原则的呼声日益高涨，美国各州的司法机关、立法机关以及全国州法统一委员会联合美国法律协会，开始允许追偿规则的适用。美国法律协会于1939年制定了《统一侵权人间追偿法》。11个州以普通法的形式、42个州的立法机关以立法的形式创设了共同侵权人之间的追偿权。这些州的相关法规一般都是按照《统一侵权人间追偿法》的模式制定的。值得强调的是，各州一般均认为故意侵权人之间的追偿仍然不被允许。
近二十年来，由于存在诸多弊端，美国侵权法进行了改革。美国侵权法改革的一个显著的趋势就是向损害赔偿的完全分摊努力，以使侵权责任与过错真正相符，只有正确的损害分配，即仅根据判决确定的实际的过错比例承担赔偿责任，才是解决“深口袋”被告这一困境的真正的答案，并且正确的责任分担能给被告带来由于历史性原因而缺失的诉讼程序上的逻辑完整性和公正感。[11]其中重要体现就是对连带责任的限制。截止到2004年底，共有37个州对连带责任进行了改革。如犹他州等州完全废除连带责任；夏威夷等州原则上废除，只是在特殊情况才保留。[12]
二、我国法律中的数人侵权责任
中国古代法律一个重要特征是诸法合一、民刑不分，直到清朝末年，才开始区分不同的部门法；也是从那时开始，我国才有了第一个独立的民法草案，其中就有数人侵权的规定。从清朝末年到现在，新中国的成立使得前后的法律具有根本性的转变；因此，本书把它作为分割点。
（一）新中国成立前法律中的数人侵权责任
鸦片战争的失败及其后来一系列丧权辱国条约刺激了中国救亡图存运动的兴起，腐败的清政府也为形势所迫，实行法制变革。1902年光绪皇帝下诏：“参酌各国法律，改订律例”，并指派沈家本、伍廷芳为修律大臣；次年设立修订法律馆，开始法规编纂工作。在相继制定《大清新刑律》《大清商律草案》《破产律》后，清政府于1907年又开始准备《大清民律草案》，1908年起草、1910年完成、1911年审议。但由于辛亥革命的爆发，该草案永远只是个草案。
《大清民律草案》将侵权法规定在第二编“债权”中，在第八章设“侵权行为”一节，从第945条到977条共33个条文。其中第950条规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，负损害赔偿之义务。不能知孰为加损害者，亦同。”第972条规定：“侵权行为所生之损害有数人共任其责者，数人作为连带债务人而任其责。”很明显，这两个条文是借鉴德国的产物。
北洋民国政府成立后，1925年修订法律馆和大理院共同组成民律草案修订组，在《大清民律草案》的基础上，开始了《民国民律草案》的修订；并且在1925年至1926年间完成了各编的草案。
《民国民律草案》是在《大清民律草案》的基础上进行修订，就侵权法部分而言，无论在结构上还是在内容上，两者都很相似。《民国民律草案》第248条规定：“数人共同不法侵害他人权利者，连带负损害赔偿责任。其不能确知孰为加害人者，亦同。”“教唆人和帮助人视为共同行为人。”由于北洋政府内部矛盾重重，国会解散，该草案和《大清民律草案》一样归于夭折。
南京国民政府成立后，1929年在立法院内设民法起草委员会，开始了民法典的起草；并且在1929年11月就完成了民法典债编的起草工作，随之公布；在1930年5月立法院通过生效。[13]
《中华民国民法典》“债编”共有两章，第一章是“通则”，其185条规定：“数人共同不法侵害他人权利者，连带负损害赔偿责任；不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人和帮助人视为共同行为人”。
1949年新中国成立后，《中华民国民法典》在我国大陆地区失效，在我国台湾地区仍然适用。
（二）新中国成立后法律中的数人侵权责任
新中国成立后，废除了国民政府的“六法全书”，实行社会主义性质的法律制度，但受到当时社会环境的制约，法律制度不受重视，直到“文革”结束，我国的法律才得以恢复和发展。
在1984年最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，第73条规定了数人侵权行为的审判原则：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各致害人的过错和原因力的大小，分别承担各自的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带赔偿责任。”
1986年4月12日，在我国立法史上具有里程碑意义的《民法通则》通过。其130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”
由于这一条无法解决实践中的问题，1988年最高人民法院又制定了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）。其第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”
随着社会生活的不断发展，我国《民法通则》和《民通意见》也不能够有效解决司法实践中的需要，针对社会生活中频发的人身损害，2003年12月最高人民法院又制定了《人身损害赔偿司法解释》。该司法解释对于我国人身损害赔偿进行了比较详细的规定，其中涉及数人侵权的有三个条文。第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”
2009年12月26日通过的《侵权责任法》是我国关于数人侵权责任的最新法律。《侵权责任法》在第二章规定了数人侵权责任，从第8条到第14条共7个条文。第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”第14条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”另外，在其他地方，也有数人侵权的规定，如第36条、第37条、第43条、第67条，等等。
[1] 〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第10页。
[2] 王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第6页。
[3] 〔罗马〕查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第203页。
[4] 〔意〕彼德·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1993年版，第407页。
[5] 《法国民法典·2005年Avant债法改革草案》，载〔德〕布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第310—320页。
[6] Blacks Law Dictionary, p.839（6thed.1990）.
[7] 83 Eng. Rep.711（1691）.
[8] 有学者还提及了第三类，即多个行为人并非追求同一目的而分别致同一原告不同损害的情形，即separate and independence tort。参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第377页；张铁薇：《共同侵权制度研究》，法律出版社2007年版，第118页。但是笔者认为，尽管也涉及同一受害人，但不是同一损害后果，所以不是数人侵权。
[9] 本案的另一个石棉矿已经倒闭——笔者注。
[10] 参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第148—149页。
[11] 张铁薇：《共同侵权制度研究》，法律出版社2007年版，第258页。
[12] 参见胡海容：《美国侵权法上连带责任的新发展及其启示》，载《法商研究》2008年第3期。
[13] 民法典各编草案是不同时间完成和公布，然后在不同的时间通过和生效。它是分段而非一体的。