第一编 教师权利的基本理论
论教师的教育权[1]
余雅风[2]
按照权利主体的不同，教育权可分为国家教育权、父母教育权、教师教育权。作为接受国家和学校委托专门从事教育活动的专业人员，教师的教育权具有内在的性质与特定的内容。立法确立教师的教育权，其目的在于保障教师充分利用专业知识与技能，针对潜质不同的学生开展积极、有效的教育活动，引导学生健康发展。然而，在教育行政系统中，教师处于管理的最底层。一方面，其行为受到国家法律以及国家教育行政部门各种“规定”、“办法”、“禁令”的制度性限制，另一方面，还受到来自地方教育行政部门、学校、学生及其监护人的评价、检查、考核等的控制。如果教师的教育权缺乏全面、具体的规定与强有力保护，教师的教育行为就难以有效对抗非法干扰，教师的教育权就难以避免侵害，教师职业就难以发挥应有的作用。作为履行教育教学职责的专业人员，教育权应成为教师职业群体专业权利的核心，具有不可放弃性。必须对其内容及其保障机制进行深入研究，防止教师的教育权被虚置。
一、赋予教师教育权的必要性
当前，我国依然没有摆脱国家包办教育的特征，政府统一支配教育资源、统一制定教育标准和确定教育方式、统一领导和管理教育过程的实施。一方面，教师必须服从各级教育行政部门、学校内各个部门设定的大纲、课程目标，大大小小的教学计划，指定的教科书，现成的答案，甚至设定好的语言表达方式以及行为范式的要求。另一方面，教育行政部门、学校为节约成本、避免学生人身伤害事故，在很大程度上限制现场教学等成本较高或存在安全风险的教学方法，教师自主开展教育教学活动的自由极其有限。
我国《教师法》第7条就教师职业的专业权利作了规定，其中包括了教育权。然而，立法并未确立有效的机制对教师的教育权进行保障。由于缺乏法律的具体规范以及必要的价值引导，在缺乏职业规范和社会普适价值引导的舆论、媒体面前，特别是在应试制度的束缚下，教师已经丧失了有限的教育自由权，异化成教育流水线中的工具。教师的教育权特指教师在履行教育职责过程中自主组织教学活动、实施教学行为及其他相关教育行为的权利。教育是培养人的活动，而不是模式化制造考试机器。要保证教育功能的实现，必须赋予教师以教育权。
(一)教师具有法定的资格与专业素养，对教育质量起决定性作用
教师是学校教育工作和教学活动的主要承担者，这决定了在教育教学活动中，教学的总体方向需要教师总体规划，教学内容、教学进度、教学方式需要教师适时调整，确保教育目标的达成。由于学生自身智力发展阶段以及社会化程度的约束，教师在教育关系中必然处于主导地位。联合国教科文组织在1966年颁布的《关于教师地位的建议》中，认为教师作为专业人员，“在执行其专业任务时，教师应享有学术资格。由于教师特别有资格去评估最适合学生的教学辅助方法，他们应当在如教学辅助材料的选择及修正、教科书的选用，以及教学方法的应用等方面，担负决定性的角色。”“教育当局在审酌个别学生对课程的适应性，以及各种类型的继续教育时，应适当地尊重教师们的意见。”
“职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅仅根据特殊技能的训练”[3]。“教学过程是非常复杂的。教学中，教师起主导作用具有客观必然性和必要性。教学的方向、内容、方法、进程、结果和质量等，都主要由教师决定和负责”[4]。因此，教师任职前必须经过专业训练并取得教师资格证书，掌握有关教育的知识与技能。在知识结构上涵盖教育学、心理学等方面的知识，接受专门的教育训练，了解教育发展的规律，在从事教师职业之前具有一定的积累。作为履行教育教学职责的专业人员，基于专业的教育知识和教育能力，在确定课程内容和教育行为时，教师应对于学生的发展具有优先的指导权利。
(二)学生的主体性发展取决于教师主导作用的发挥
在教育过程中，学生是学习的主体，其主体性表现在对教育内容的选择性接受及采取相应的行为反应上。联合国教科文组织提出了针对未来教育的四大培养目标：学会学习、学会合作、学会生存、学会做事。“教育活动关注的是，人的潜力如何最大限度地调动起来并加以实现，以及人的内部灵性与可能性如何充分生成，质言之，教育是人的灵魂的教育，而非理智知识和认识的堆集。通过教育使具有天资的人，自己选择决定成为什么样的人以及自己把握安身立命之根”[5]。挖掘学生潜能、培养学生的能力需要教师有针对性的教育行为。教师在充分发挥积极性和创造性的基础上进行复杂的脑力劳动，组织教学内容，选择教学方法，其目的在于调动学生学习、探究的积极性，达到学生“多学”的效果。教师主导作用充分发挥，学生的主体性才能获得不断发展。
国际劳工组织、联合国教科文组织《关于教师地位的建议》指出：“教育工作应被视为专门职业。这种职业是一种要求教员具备经过严格而持续不断的研究才能获得并维持专业知识及专门技能的公共业务;它要求对所辖学生的教育和福利具有个人的及共同的责任感。”这里的“共同责任感”就是指教师负有对学生全面发展的教育责任。“教育就是激发生命，充实生命，协助孩子们用自己的力量生存下去，并帮助他们发展这种精神”[6]。教育过程是学生主体性发展的重要途径。教师必须为学生的主体性发展而努力。要使教师真正履行教育教学职责，并最终保障教育目标的实现，就必须排除干扰、创造条件，确保教师自主实施教育的权利。
(三)学校的多样化﹑特色化发展需要赋予教师教育权
多样化、特色化办学是新形势下社会对学校教育的要求。为每个学生提供适合的教育，是我国基础教育发展的基本价值追求。任何适合的教育，都是在教育能够充分地发挥学生发展的潜能这个意义上，并且基于学生的独特性为前提的[7]。学校教育的对象是具有不同特点的学生。“创建学校的目的，是将历史上人类的精神内涵转化为当下生气勃勃的精神，并通过这一精神引导所有学生掌握知识和技术”[8]。学校教育要承认学生能力、认知结构、兴趣爱好以及个性的差异，进而因材施教，就需要学校的多样化、特色化办学，为受教育者健康、全面发展提供可供选择的、适切的教育。
学校多样化、特色化办学的实现，有三个重要的方面。一是通过多样化的课程设计和多样化的教学方式，关注个人的发展，积极发展学生个性。二是通过评价方式改革，以多维的视角，科学的评价指标，综合评价学生的发展状况。三是通过多样化的学校教育、管理制度设计，使学生自主选择、教师因材施教成为可能。而这三方面的工作，都与学校教育的主体——教师密切相关，它既是教师实施教育活动应有的内容，也是对教师职业必然的要求。如若教师缺乏必要的教育自由权利，所谓学校多样化、特色化办学，为学生提供多样化选择就是一句空话。
二、教师教育权的性质与内容
教师是学习者在受教育过程中最重要的协助者，学习者须籍由教师以其专业知识与能力的协助，根据学习者的个体差异来辅导学生人格和知识与能力的健康发展。为使教师达成上述功能，协助学习者受教育权的实现，《教育法》《教师法》都赋予教师以教育权。《教师法》对教师的权利作了专门规定，概括起来主要有教育教学权、科学研究权、管理学生权、获取报酬待遇权、民主管理权、进修培训权等。这些权利应包括了教育权，任何评价、检查、考核都不得损害教师的教育权。
(一)教师教育权的性质
教师的教育权是指教师依法对学生实施教育教学活动的权利。从《教师法》的规定来看，教育权是法律赋予教师职业群体的一种权力，同时又表现为教师职业群体必须遵守的职责，是权力与义务的复合。首先，教师的教育权是一种权力。它是法律专门赋予教师的、依法对学生实施管理、教育的权力，具有权威性，学生必须服从，其他任何人不能非法剥夺。教师的教育权由某种具有一定身份的人享有，这是权力性的重要标志。教师的教育权作为一种身份权表现出较强的权力性，是一种基于教育者身份而对学生享有的“特权”。我国《教育法》第43条就规定，受教育者应当履行“遵守学生行为规范，尊敬师长”、“完成规定的学习任务”的义务。第二，教师的教育权表现为一种义务。教师教育权的实质意义是以教育学生、促进学生发展为终极目的，是对教师职业职责的规定，作为教师必须遵守，既不得超越，也不得放弃，因而体现出极强的义务性。《教师法》第8条就将“执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务”作为教师应当履行的义务进行规定。德国法学家布伦其利(Bluntschli)所述“教师的讲学自由并不包括不讲授的自由，也不得有滥用讲学自由的情况”[9]表明，教师的讲学自由是一种极其有限的自由，不但不可以不讲授，而且也不能滥用，即体现了教师教育权的权力与义务性。
在美、英、德、法、日五国中，教师虽具有宪法所规定的公民言论、表达自由等权利，但这些权利都受到了法律一定的限制，尤其是教师在班级内的教学行为。一般来说，各国法律都认可教师一定程度上的教学自由权，但这种自由权要受学校管理当局的指导，自由的限度取决于控制教师课堂行为的方式和控制机构。这五国中，教师教学自由度最大的是英国。传统上，英国没有统一的课程指导，对教师也没有严格的规定。不过，英国1988年颁布的教育改革法加强了对课程的管理，教师教学自由度受到了一定的限制。自由度最小的是日本。日本文部省的教育权限虽然有限，但它肩负着中小学教材的审批权，对学校教师的教学有很大的制约。日本最高法院判例认为，学问自由包括学问研究自由和研究结果发表的自由，而它们均应受公共福祉之限制[10]，在本质上不属于学问研究的活动就不受学问自由的保障。例如假社会科学之名在教坛上进行政治宣传;借性科学之名传布猥亵的文书等皆为不允许。德国教师作为公务员，主要受学校督学的指导，教师在课程范围内、在一定程度上有决定教学内容、教学模式和教学方法的自由权。
(二)教师教育权的内容
教师教育权的具体内容，是由教师所实施的教育教学活动所决定的。教师是一个国家专门从事教育活动的专业人员，其教育权的内容应从教育的内涵(教师所实施的教育活动的教育学视角)与教师教育权的性质(教师所实施的教育活动的法律视角)入手进行分析。从教育的内涵看，教育是在一定社会背景下发生的促使个体的社会化和社会的个性化的实践活动[11]，不但包括教学活动，还包括学生社会化过程中教师对学生实施的一系列管理活动。因此，教师的教育权应包括教学和管理两方面。从教育权的权力义务性看，教育权是法律对教师教育行为的底线规定，教师相关教育行为的实施可以带来一定的法律后果，需要立法加以明晰。从上述两个角度出发，教师的教育权主要应包括三个方面的内容：
1.教师的教学权
“教学是通过引导学习者对问题或知识体系循序渐进的学习来提高学习者正在学习中的理解、转和迁移能力” [12]。教学质量和效率直接反映教育目标和教育价值的实现，因而教师利用专业知识进行的教学设计和教学策略至关重要。教师需要按照国家制定的课程计划，结合校本课程、教师和学生实际，编排教学内容，确立教学方式，自主组织教学活动，任何组织和个人都不得干涉。美国教师联合会的《教师权利法案》就明确提出，“教学是一种专业职业，从事教学的权利不应该以放弃其它任何人权为代价。不经一定法律程序允许没有一个人可以被剥夺专业地位或从事教学的权利”。从具体教学行为看，教师的教育权应包括课程与授课内容的编辑权、教学方法的选择权。
(1)课程与授课内容的编辑权
我国实行国家、地方、学校三级课程管理，并鼓励地方开发适应本地区的地方课程，学校开发或选用适合本校特点的课程。课程内容的编辑权是指教师在国家课程政策下，参与国家、地方和学校三级课程的实验、建设的权利，以及校本课程内容选择和确定权、教科书使用过程中内容选择编辑权、参考书的使用权等。作为学校教育教学活动的具体实施者，应赋予并尊重教师的这一权利，使学校教育能够结合地方实际，符合学生发展需要，体现学校办学特色。
授课内容的编辑权是指教师在国家课程标准之下，按照教学大纲、教学计划、教学工作量等具体要求，结合自身的教学特点，确定教学的内容和教学进度，自主地组织课堂教学的权利。授课内容是教师得以开展教育教学活动、按计划完成教育任务的基础。要保证教师在履行教学职责的过程中，在授课内容的编辑方面发挥主导作用。在使用教材、选择参考书时，给予其一定的自由空间。
(2)教学方法的选择权
教学方法的选择权是指教师依据教学大纲，针对教学实际进行教学实验和改革，自主确定教学的形式、进度、模式，选定教学设备，帮助学生高效学习的权利。教学方法是教学活动的媒介，教学方法的应用需要结合具体实际，充分考虑教学情境、教学内容、学生特点等多方因素。教师应有权在规定的教学计划及时间安排内自主地组织课堂教学活动。赋予教师教学方法的选择权，是提高教师教学质量和工作效率的重要保证，也是发挥教师创造性的重要途径。
2.教师的评价权
评价对于发展中的学生来讲具有十分重要的意义。从心理学的观点看，评价具有激励和导向功能。学生对教师存有心理期望，期望教师的关心与尊重，期望得到恰如其分的评价。“我们要想振兴，就必须让教育的内涵超越实用的技术教育和宗教限制”[13]。要给予能够激发学生全面发展的评价，就需要赋予教师一定的评价自主权。从评价的法律效果看，评价对学生未来利益可以产生直接的影响。随着未来中考、高考制度改革的深入，对学生的综合评价将会成为学生升学的重要影响因素。为了保证评价的客观、专业、准确、公正，也需要赋予具有专业水平的教师一定的评价自主权。
从《教师法》第7条第3款规定的教师具有“指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩”的权利看，教师对学生的评价包括两个方面：一是品行评价，二是学业评价。对学生进行品行和学业评价，是一项专业性的工作。任何教育政策、文件的制定，都必须以维护教师的必要评价权为条件。学校、任何组织和个人都不应妨碍教师评价权的合法、合理行使。重秩序、重分数是目前我国学生评价的最重要价值，过分强调了学生评价的管理功能和选拔功能，既忽视了学生的多元发展，也限制了教师评价权的行使，学生评价难以发挥真正的功能。
3.教师的惩戒权
惩戒不但是维护正常教育教学秩序的必要手段，也是教育的应有之意，是教师作为专业人员所拥有的专业权威。对学生来讲，惩戒的目的不是为了束缚，而是为了促进学生社会化、促进学生更好发展。教师既是教育的实施者，也是教育秩序的维护者。作为教育的具体实施者，惩戒权应成为教师教育权的内容。从世界教育发达国家看，美、德、日、英、韩各国不但通过立法确立了惩戒权，1977年，美国联邦最高法院还提出，各州可自行选择、决定本地是否禁止或限制体罚，韩国于2002年公布的《学校生活规定预示案》亦授权教师可在规定范围内依照程序进行一定程度的体罚。英国、日本出台法案、规则、细则，具体指导惩戒的实施[14]。我国教育立法未明确规定惩戒权，亦未界定体罚的内涵与外延，而有关法律关于禁止“变相体罚”的规定，使所有教师的一切教育行为均存在违法的风险。这也是导致目前体罚屡禁不止，学校教育权威丧失，教师压力大、专业地位缺乏保障的重要原因之一。必须立法明确惩戒权，同时具体规定惩戒的法定形式以及惩戒权行使的主体、条件、程序，保证教师积极履行职责，合法合理进行惩戒。
三、确立教师教育权的立法建议
“职业人员对他们的工作有相当大的自主性”，“职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益”[15]。教师作为专业的职业群体应对其教育工作拥有一定的自主权。仅仅就教师的专业权力——教育权作出规定，并不能保证教师能够真正享有教育权。教师能够真正拥有并合法行使教育权，首先依赖于国家对教师职业地位强有力的法律保障，否则一切权利都是空话。其次需要立法对教师的教育权作进一步明晰，同时还要对教师权利规定有效的救济途径。
(一)确立教师的法律身份，明确教师的法律地位
我国教师人事制度改革存在着体制性障碍，突出表现为教师职业的法律身份不明晰。《教师法》只赋予我国所有教师专业技术人员身份，但却没有体现教师职业与其他专业技术职业的显著差异，也没有对不同阶段、性质学校教师的法律身份进行规定。造成法律规定的非公务员性与教师职业特有的公务性、法律规定的教师聘任制与现实中的任用制的矛盾。
1.建立义务基础教育教师的教育公务员制度
将基础教育阶段公立学校教师的人事管理纳入“公务员”体系，就是在报酬、福利、保障、救济等方面，教师享有与公务员相当的权利，在履职、道德、服从、行为等方面履行与公务员类似的义务，在招聘、录用、晋职、考核、奖惩、交流、离职等方面更加强调政府干预和引导。基础教育阶段的教师不仅需要具备一定的知识和胜任教学岗位的能力，还需要具备勇于奉献、甘为人梯的高尚情操和廉洁敬业的自律意识。仅靠师德规范并不能有效规范教师行为。将其人事管理纳入“公务员”体系，教师的行为将受到《教师道德规范》和《公务员道德规范》的双重约束，其营利性兼职行为将受到制度限制。同时也有利于国家统筹教师资源和教师地位的保障。
2.立法规范教师聘任制
我国《教师法》仅对教师聘用合同作了原则性的规定，导致了诸多的后继问题。教师聘任合同的首要目的是推行教育政策、实现教育管理目标、维护教育公益。这一目标的实现，内在、必然地要求赋予政府相关职能部门、学校在教师聘任中一定的特权(包括对教师的选择权、合同履行的监督权、强制执行权、单方变更或解除合同权以及对违反合同的教师的制裁权等)。但这种特权可能造成政府及其相关职能部门、学校与教师地位的不平等，导致腐败和专横。为保证教师聘任制不侵犯教师的教育权，必须制定具体规范，一要做到教师聘用合同行政特权法定，二要兼顾教师利益，规定与行政特权相匹配的平衡措施，适用公法治理原理和程序对教师聘用合同进行控制。
(二)出台配套法规，明确教师教育权的具体要求
随着我国课程改革的深入，基础教育日益重视教师“如何教”的问题，明确规范教师的教育权更为必要。义务教育具有最强的公共性，基础教育阶段学校的教师不同于大学教师，其教育权的行使应有较强的限制和更为细致的要求。为了保障其完成相应的教育使命，除了通过法律明确教师的教育权，还应出台配套细则对教育权的行使进行具体规定，使教师合法、合理、积极履行职责。
包括：(1)关于教师的讲授内容，应就教师对课本以及教学大纲的要求、是否可以采用与教学不相关的材料、在校内是否可以提出与课程内容相悖的观点等做出规定。(2)关于教师使用的教学方法，应就是否可以采用存在争议的教学方法、是否可以对相关教育政策所设定的教法持异议等做出规定。(3)关于评价学生，应就教师是否可以根据学生的水平给学生打低分、禁止教师对学生做出诋毁性评议等做出规定。(4)关于惩戒，应就教师惩戒的形式和程序、惩戒的范围和条件、惩戒的原则和要求、惩戒的监督、违法惩戒损害的责任与救济等做出具体规定。
(三)拓宽教师权利的救济途径
教师权利救济渠道不畅是教师的教育权难以有效实现的一个重要原因。《教师法》规定的申诉救济手段，不应是终局救济。应依据教师聘任的行政合同性质，允许教师对处理或决定不服进行行政复议或行政诉讼。由于教师法修改需要较长时间，可以由教育部拟定立法解释方案，报请国务院批准或者由国务院报请全国人大常委会对《教师法》第39条规定的申诉作扩大性立法解释，规定教师可以依照《行政复议法》的规定申请行政复议，教师对行政复议决定不服的，可以根据《行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。
[1]不同教育阶段教师的教育权具有不同的内容与要求。本文所述教师专指基础教育阶段从事教育教学工作的教师。
[2]余雅风，北京师范大学教育学部。
[3]朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第103页。
[4]王策三：“论教师的主导作用和学生的主体地位”，载《北京师范大学学报》1983年第12期。
[5]［德］雅斯贝雅斯：《什么是教育》，邹进译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第3页。
[6]［意］玛丽亚蒙台梭利：《童年的秘密》，单中惠译，京华出版社2002年版，第245页。
[7]周兴国：“为每个学生提供适合的教育— —兼论学校多样化发展的价值追求与实践路径”，载《教育发展研究》2012年第8期。
[8]［德］雅斯贝雅斯：《什么是教育》，邹进译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第34页。
[9]谢瑞智：《教育法学》，文笙书局1981年版，第99页。
[10]最大判昭和38年5月22日，刑集17卷4号，第370页。
[11]石中英：《公共教育学》，北京师范大学出版社2008年版，第5页。
[12]顾明远：《教育大辞典》(上)，上海教育出版社1998年版，第711页。
[13]［德］雅斯贝雅斯：《什么是教育》，邹进译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第34页。
[14]英国《2006教育与督学法(Education and Inspections Act 2006)》新规定，教师具有在学校使用“合理武力”阻止学生打架的权力，可以不经家长许可对学生实施放学后或周末留校的处罚，也可以对学生用于不良用途的手机实施收缴。见：《中国教师报》，2007 年4月18日，第四版。日本《学校教育法实施细则》第13条专门对惩戒权的行使作了具体规定。
[15]朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第103页。