第三章 2013年中国政府的行政立法和相关制度建设

一、2013年中国政府行政立法概述

（一）问题界定

行政立法的概念，根据其立法主体的地位不同和立法调整的对象不同在我国有着不同的理解，在对我国行政立法与相关制度建设的实践进行研究之前，有必要对概念加以厘清。根据《立法法》规定，法的表现形式包括：法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及国务院部门规章和地方政府规章。而行政立法中的“行政”二字主要是从制定主体的角度进行限定的，即享有立法权的行政机关。当然，并非享有立法权的行政机关制定所有规范性文件的行为均可称为行政立法，只有依照法定权限和程序制定规范性文件的活动才是行政立法。因此，根据《立法法》的规定，行政立法应当包括：（1）国务院制定的行政法规；（2）国务院部门和直属机构制定的部门规章；（3）省级政府和较大的市级政府制定的地方政府规章。

虽然行政规范性文件的制定并不包含在行政立法的概念之中，但由于其在日常行政实践中使用范围十分广泛，出现的问题也较多，而且与行政立法行为存在诸多共通之处，我们在对行政立法的制度建设和文件清理情况进行整理总结时，也将行政规范性文件纳入研究范围当中。

（二）2013年中国行政立法情况描述

1．行政法规的制定情况

根据国务院法制办门户网站（www.chinalaw.gov.cn）上提供的信息，国务院在2013年共制定行政法规17部（内容见表1）。其中涉及行政法规清理的有2部，分别是《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》（2013年8月1日）和《国务院关于修改部分行政法规的决定》（2013年12月19日）。

2．行政规章的制定情况

根据《法规规章备案条例》的规定，无论是国务院部门规章还是地方政府规章，均应当在公布之日起30日报国务院备案。按照国务院法制办提供的每个月报送国务院备案的规章情况进行统计,2013年的地方政府规章共制定了543部，2013年的国务院部门规章共制定了134部（具体数量见表2）。其中，涉及行政立法相关的文件共有34部，内容主要包括：（1）与行政立法相关的制度建设，10部；（2）地方性法规、地方政府规章、行政规范性文件的清理，19部；（3）国务院部门规章、规范性文件的清理，4部。（具体内容参见表3）

二、2013年与行政立法相关的制度建设

（一）相关制度建设概述

在行政立法的制度建设方面，既有的《行政法规制定条例》、《法规规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》已基本将行政立法的起草、论证、申报、审查、发布、备案等制度进行了规定。因此，地方出台的制度除了细化已有规定外，多集中于制定行政规范性文件的相关制度。

2004年国务院出台的《全面推进依法行政实施纲要》（国发 [2004]10号，以下简称《实施纲要》）中要求“提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规、规章以及规范性文件等制度建设，重在提高质量”，并要求落实规章和规范性文件的清理、评估、备案等制度。自此以后各地政府纷纷出台有关制度，以落实《实施纲要》中的各项要求。例如，北京市在2006年发布了《行政规范性文件备案监督办法》（2006年1月1日），该《办法》就对行政规范性文件的定义、权限、发布制度、备案监督制度等进行了详细规定。

在2013年，内蒙古自治区、吉林省、吉林市等8个省市以地方政府规章的形式对规章、规范性文件的制定进行建章立制，中国保险监督管理委员会年对其原有的《规章制定程序规定》进行了修改。同时，据不完全统计，河北省、宁波市、昆明市以及中国保险监督管理委员会、财政部以行政规范性文件的形式对规范性文件制定的相关制度进行了规定。具体内容参见表4。

（二）对制度建设内容的评析

1．关于规章制定程序的规定

在2013年出台的规章中，有3部涉及规章制定程序，包括：《中国保险监督管理委员会规章制定程序规定》、《吉林市人民政府规章制定程序规定》与《抚顺市人民政府拟定地方性法规草案和制定规章程序规定》。这三部规定主要从立项、起草、审查、决定、公布以及备案等方面对规章制定予以规范。根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《加强市县依法行政的决定》以及《加强法治政府建设的意见》相关规定的强制性要求，各级政府应该建立完备的有关规范性文件的制定程序和监督管理等基础性制度，并细化为七个方面：（1）公开听取意见制度；（2）专家咨询论证制度；（3）合法性审查制度；（4）集体讨论决定制度；（5）成本效益分析制度；（6）社会风险评估制度；（7）备案制度。因此，我们将从以上七个方面对规章制定程序的上述有关规定予以分析。

从立项程序来看，上述三部规章均有对规章制定的必要性、可行性进行立项说明的要求。与《法规规章制定程序条例》相比，吉林市明确要求各级政府、各部门应当对拟申报制定规章的项目组织立项论证，未经论证的项目，不得列入年度规章制定计划。同时，保监会将纳入规章立法计划的条件予以列明，例如应当具有较长效力期限，短期内不会频繁修改的事项。

从起草程序来看，上述三部规章普遍规定了公开听取意见制度和专家咨询制度，但是程度和方式有所不同。例如，吉林市和抚顺市均规定在直接涉及公民、法人和其他组织切身利益时，对本市经济和社会发展有重大影响的，或内容存在重大分歧等情况下，应当举行听证会，向社会公众征求意见。而保监会却没有明确规定听证的情况，而仅仅仿照《法规规章制定程序条例》规定“听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式”。

从审核的要求来看，上述三部规章均规定了对起草规章的合法性要进行审查。例如，吉林市规定送审稿件统一由市政府法制部门审查，审查的内容包括是否符合《立法法》等上位法律、法规的相关规定，是否与其他规章内容协调衔接，是否具有可行性，以及是否符合技术规范等。与《法规规章制定程序条例》相比，抚顺市更进一步规定法制部门应当向社会公布送审稿，征求公众意见，且征求意见期限不得少于30日，然而比较遗憾的是，抚顺市并没有明确规定对征集来的公众意见进行研究、反馈和说明理由等要求。

在决定环节中，三部规章均按照《法规规章制定程序条例》的要求对决定主体和决定程序进行了规定，例如抚顺市规定草案应当由市政府常务会议或全体会议集体审议决定。

在备案程序中，上述三部规章均对规章的备案程序提出了要求，但均与既有规定基本相同，即在规章公布之日起30日内按照《法规规章备案条例》的规定向相关单位备案。

总体而言，以上三部规章制定程序规定均遵循了《法规规章制定程序条例》的基本体例和内容，仅在立项、起草和审议环节有个别的突破。然而遗憾的是，三部规章制定程序规定均没有涉及成本效益分析和社会风险评估制度等制度，仍然有待进一步完善，或在其他文件中另行补充规定。

2．关于规章立法后评估制度

无锡市和西宁市在2013年分别制定了《规章立法后评估办法》，即《无锡市规章立法后评估办法》和《西宁市政府规章立法后评估办法》，将规章立法后的评估工作规范化、制度化。两部办法都从评估组织主体、评估情形、评估标准以及评估程序等方面对评估制度予以规范。其中，就评估主体而言，两市均规定由政府法制机构负责立法后评估的组织协调和监督指导工作，同时规定由确定的行政主管部门（以下统称评估机关）负责规章立法后评估的具体实施工作。

在需要评估的情形方面，两市的规定略有差别。无锡市的规定比较粗糙，实质上仅规定了三种进行立法后评估的情形，即：（1）拟上升为地方性法规的；（2）拟废止或者作重大修改的；（3）人大代表、政协委员或者社会各界意见、建议较为集中的。西宁市的规定相对比较细致，也更具有现实可操作性，除了包括无锡市的上述三项内容以外，还规定了如下事项：（1）实施已满3年的；（2）行政复议、行政诉讼反映出较多问题或者社会公众、新闻媒体提出较多意见和建议的。就评估标准而言，两部办法均要求从合法性标准、合理性标准、协调性标准、可操作性标准、技术性标准、绩效性标准六个方面对规章进行评估，从内容上基本可以涵盖上文提到的成本效益分析和社会风险分析的实质要求。从评估程序来看，两部办法基本相同，均从如下几个方面进行规定：（1）成立评估小组（包括邀请人大代表、专家等）；（2）制订评估方案；（3）开展调查研究；（4）进行分析评价；（5）形成评估报告。

在国务院部门中，2013年也有若干部门开展了规章立法后评估的工作。例如，国土资源部发布了《2013年国土资源部规章和规范性文件后评估计划的通知》，要求各有关司局和直属单位均应当认真开展后评估工作，并由政策法规司负责跟踪、了解评估情况。同时，国土资源部将规章和规范性文件后评估计划分为“后评估专项”和“自评项目”两部分：后评估专项围绕《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》修改的重大问题确定，主要为完善国土资源法律体系、加快制度供给提供支撑；自评项目主要是与国土资源管理相对人权利义务密切相关、事关重大改革措施和制度供给、实施中问题较为突出的规范性文件。

3．关于规范性文件制定和备案制度

2013年有2个国务院部门制定了规范性文件制定和备案制度，有4个地方人民政府也出台了相关制度规范，分别是：《中国保险监督管理委员会规范性文件制定管理办法》、《财政部规范性文件制定管理办法》、《内蒙古自治区规范性文件制定和备案监督办法》、《吉林省规范性文件制定办法》、《鞍山市行政规范性文件制定和备案办法》以及《青海省行政规范性文件制定和备案办法》。这些办法主要具有以下特点：

第一，对行政规范性文件的概念进行了明确界定。上述办法均从制定主体、文件内容、适用范围、适用对象以及法律效力等方面，对行政规范性文件进行了定义。定义内容也基本一致：“除政府规章外，行政机关和法律法规授权的组织制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，在一定期限内反复适用，具有普遍约束力的文件。”同时，青海省、鞍山市和财政部的办法还明文在行政规范性文件的概念中排除了行政机关内部工作制度、人事任免决定等不具有普遍约束力的文件。其中，保监会和财政部在其办法中还特别排除了根据《政府信息公开条例》属于不予公开的文件。

在规范性文件的概念中排除不具有普遍约束力的文件和内部工作制度文件是符合行政规范性文件概念的，也是暗含在行政规范性文件涉及公民、法人或其他组织权利义务，具有普遍约束力的要求之中的。虽然在办法中予以明文排除实非必需，但明文排除也是可以接受并可起到明示强调的作用。然而将根据《政府信息公开条例》规定不予公开的文件排除在这一概念之外实属不必，因为规范性文件由于其涉及第三人的权利义务并具有普遍约束力是必须公开的，否则不能产生拘束力，完全不必担心会与《政府信息公开条例》中的规定相冲突。

第二，对制定权限进行了明确的禁止性限制，且规定基本一致。例如吉林省、青海省、鞍山市、保监会均规定了“规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项”。同时，规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人或者其他组织的义务，不得超越法律、法规、规章的规定限制公民、法人或者其他组织的权利。财政部在此基础之上，还根据其自身职责特点规定“未经法律、行政法规授权或者国务院批准，规范性文件不得设定减税、免税、退税、补税等事项”。

第三，对公众参与、专家论证等程序要求予以规定，但各办法对是否强制要求参与、论证的规定有所不同，同时对参与、论证的方式要求也略有差别。例如保监会办法第11条仅规定起草部门应当就规范性文件的必要性、可行性进行充分论证，对论证方式没有要求；然而青海省的办法第9条明确规定：“起草规范性文件的行政机关应当采取召开座谈会、听证会、论证会以及公布规范性文件草案等方式，广泛听取相关机关、组织和公民以及有关专家、学者的意见。”

第四，要求在签发前或审议前，由法制部门就规范性文件的合法性进行审查。例如，青海省办法第13条规定规范性文件送审稿经起草单位主要负责人签署后，应当及时报法制工作机构进行合法性审查，并在第15条明确了合法性审查的具体内容。再如财政部办法第20条规定规范性文件文稿报送部领导签发前，起草单位应当将文稿送条法司审核会签。

第五，对行政规范性文件的备案审查的要求。青海省、吉林省和鞍山市的办法均要求对发布的规范性文件进行备案，其中青海省和鞍山市还要求法制部门对报备规范性文件进行合法性等实质审查。同时，青海省办法第28条还进一步规定了准予备案、准予备案并附相关书面审查意见、不予备案并限期改正或废止等审查处理的情形，对违反程序的情形也规定了限期补正的要求。

4．规范性文件评估制度

宁波市政府于2013年11月13日出台了《关于开展行政规范性文件评估工作的指导意见》。该文件名为“指导意见”，意味着该文件无论对内或对外均不具有法律上的约束力，但是由于政府的科层体制，上级政府的指导性意见对下属部门和下级政府还是在一定程度上存在事实拘束力的。

该指导意见从评估范围、评估原则、评估主体、评估内容、评估程序和评估工作要求等方面对规范性文件的评估工作进行指导。就评估范围而言，该意见具有较强的局限性，仅针对“市政府制定的”行政规范性文件，而且用语比较宽泛，缺乏可操作性，例如评估范围针对市政府制定的、实施一定期限的行政规范行为性文件。就评估主体而言，该意见规定由市政府办公厅总体部署、行政规范性文件的实施机关负责开展评估，市政府法制办参与评估并负责协调、指导。评估的内容包括文件的执行效果、合法性、合理性以及可操作性。

5．规章、规范性文件清理制度

无锡市于2013年8月9日出台了《无锡市规章规范性文件清理规定》，对规章和规范性文件的清理制度予以规定。第一，该规定对“规章、规范性文件”进行了界定，其“规章是指市政府制定的规章”，“规范性文件是指除规章以外，由市、市（县）、区人民政府及其工作部门和法律、法规授权组织，依照法定权限和程序制定，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力的决定、规定、办法、细则、意见、通告等文件的总称。”第二，该规定明确了清理期限，并作出了一般性规定（规章应当自实施之日起每隔5年清理一次；规范性文件应当自实施之日起每隔2年清理一次）和特殊规定（特殊情况下，应当及时清理）。第三，该规定将规章清理的后果分为修改、废止和宣布失效三种，并分别规定了适用情形。第四，该规定对清理建议、清理决定、清理决定公布、继续有效的规章规范性文件目录的编制等程序性问题进行了规定。

（三）其他相关实践

1．规章翻译审定制度

2013年，河北省政府发布了《河北省政府规章翻译审定办法》，对政府规章的英文翻译、审定工作进行了规范。虽然该文件与规章制定并无直接联系，但是，随着我国市场化经济的进一步发展，国际化趋势加强，对法律法规、政府文件进行准确的英文翻译工作越来越重要。因此，河北省对规章翻译审定工作进行规范化、制度化的做法值得借鉴。该办法列举了“涉及货物贸易、服务贸易及与贸易有关的知识产权内容”等四种文件应当予以翻译，同时对翻译、审议工作的主持部门、开展部门进行了规定，并对聘任译审专家的资质和条件进行了限制。在程序上，该办法对翻译工作的初译、译审、重译等程序进行了规定。

2．规章和规范性文件技术规范指导

昆明市政府于2013年10月8日发布了《制定政府规章和规范性文件技术规范》，该文件对政府规章和行政规范性文件的体例、文件名称表述、章节设置、条款项目的设置等基本规范进行了统一明确，并对基本条文的表述也予以了规范，如立法目的、依据以及定义的用语表述等。政府规章和行政规范性文件在体例上和内容表述上予以统一规范，是十分值得提倡的，尤其是对行政规范性文件的规范。这不仅有利于提高立法和规范性文件制定的质量，也便于统一管理、监督和清理。

3．规范性文件检索系统建设

国家林业局办公室于2013年10月29日发布了《关于开通国家林业局规范性文件检索系统的通知》。《通知》表示林业局按照国务院有关要求，开通了“国家林业局规范性文件查询系统”，该系统覆盖了国家林业局发布的全部现行有效的规范性文件，并提供下载。同时《通知》明确：根据国务院有关规定，未列入现行有效规范性文件目录的文件，不得作为行政管理的依据。虽然对规范性文件进行公开是依法行政的基本要求，但是，建立涵盖本部门现行有效的所有规范性文件的检索系统并提供下载的做法仍然值得提倡。这种做法无疑会进一步促进行政机关对行政规范性文件的清理工作，并加强社会监督力度。

三、2013年规章与规范性文件的清理情况

根据法制统一原则和《立法法》的有关规定，行政立法机关应当经常性地对规章、规范性文件进行清理，及时对违反上位法、规章之间规定存在冲突的、规定不适当的以及违背法定程序的行政法规、规章进行纠正或予以撤销。虽然《立法法》中并没有明确要对行政规范性文件进行清理，但是根据“举重以明轻”的解释原则，对规范性文件的清理也应当遵循这一要求。同时，《规章制定程序条例》第37条明确对国务院部门和各级政府提出了进行规章清理的要求：“国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止。”2004年国务院发布的《实施纲要》中也明确提出应当“建立和完善行政法规、规章修改、废止的工作制度和规章、规范性文件的定期清理制度”。进一步的2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》中明确要求应当“建立规范性文件定期清理制度”，并且清理后要向社会公布继续有效、废止和失效的规范性文件目录；未列入继续有效的文件目录的规范性文件，不得作为行政管理的依据。

在2013年，国务院对各部门和地方各级政府特别提出了明确的规范性文件清理要求。《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》（2013年9月19日）中提到：地方人民政府、国务院各部门应当对规章和规范性文件进行一次全面清理，纠正违法设定行政许可的情况，同时要求各省级政府和国务院各部门应当12月底以前将清理结果报送中央编办。虽然本文件的发布旨在纠正行政许可在设定、实施等环节的违法行为和规定，但从客观上引发了我国各级政府和国务院各部门对规章和规范性文件的清理活动。

从数量上看，2013年，以行政法规的形式对行政法规进行清理的文件共有2部；全国范围内以规章的形式对规章和规范性文件进行清理的有23部（19部地方政府规章，4部国务院部门规章）。有关上述法规、规章清理文件的具体内容可参见上文表1、表3。此外，还有一些国务院部门和地方人民政府以行政规范性文件的形式对规章和规范性文件进行清理，或提出了清理的要求，具体内容见表5。

四、小结：稳步发展但缺乏创新的行政立法工作

从总体上来看，2013年我国在行政立法和相关制度建设等工作上稳步发展，取得了一定成绩。第一，在全国范围内开展了以纠正违法设定行政许可为目的的规范性文件清理活动，促使地方各级人民政府和国务院各部门开展文件清理工作，为进一步深化行政审批改革和规范行政立法提供了契机。第二，部分地方人民政府和国务院部门出台了本单位的规章及行政规范性文件程序性规定，在中央统一规定的基础之上，进一步细化、明确本单位的行政立法以及规范性文件制定工作。第三，部分地方人民政府和国务院部门出台行政立法相关的配套措施和制度，为完善行政立法相关制度创新奠定了一定基础。然而，我们也需要看到，我国行政立法在建章立制方面，呈现制度规定模板化的趋势，各单位出台的规定相似度十分高。发展虽然按部就班，但缺乏创新和突破。