第三节 行政法的非制定法法源

作为行政法的非制定法法源主要包括法律解释、行政判例、行政习惯和惯例、行政法理以及行政法的基本原则。由于行政法的基本原则在行政法中占有极为重要的地位，需要详加阐述，故在后面设专章研究，本节只探讨法律解释、行政判例、行政习惯和惯例及行政法理四项非制定法法源。

这里需要说明的是，我国是成文法国家，无论是行政法还是其他法律部门，其正式法源一般都为制定法，在非制定法法源中，只承认法律解释的法律效力。其他非制定法法源虽然在司法、执法实践中有重要影响，但不能在法律文书中直接作为依据引用。

一、法律解释

作为行政法法源的法律解释，主要指行政执法机关和司法机关在执法、司法活动中对法律、法规、规章所作的解释。法律解释除了行政解释和司法解释以外，还存在立法解释和学理解释。但是这两种解释在法源中不占有重要地位。因为立法解释是由立法机关作出的，而立法机关的根本任务是立法而不是解释。它在立法过程中应该尽可能把法律调整的事项规定明确，而不应有意留下模糊空间给自己今后去解释。法律解释的需要往往是在执法、司法过程中适用法律解决具体的实际问题而产生的。执法、司法机关适用法律、解释法律解决具体实际问题正是其职能所在。立法机关不参与执法、司法，不可能发现这些问题。如果执法、司法机关将其在执法、司法过程中遇到的法律解释问题都提交立法机关解释，立法机关再扩大十倍百倍也不可能胜任。即使能胜任，行政和司法也将无效率可言。因此，国外的法律解释中很少有立法解释。至于学理解释，虽然它对行政解释和司法解释有重要影响，行政机关和司法机关在执法和司法活动中解释法律时往往采纳学理解释，但学理解释本身并没有法律效力，而且不同学者因研究问题的角度不同和学术观点不同，对法律往往有不同的解释，从而在执法、司法实践中也无法直接适用。

在我国，作为行政法渊源的法律解释包括最高国家权力机关的解释、国家司法机关的解释、中央国家行政机关的解释、地方国家权力机关和行政机关的解释。1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》对法律解释作出了如下决定：（1）凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。（2）凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。两院解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。（3）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。（4）凡属于地方性法规条文中本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。在上述四种法律解释中，最高人民法院的司法解释具有特殊重要的地位。因为在法律解释实践中，最高国家权力机关对法律很少作出立法解释，很多法律都是在司法实践中由最高人民法院进行司法解释。行政解释和地方解释虽然也具有重要意义，但是这些解释是否符合法律原意，人民法院在审理具体案件时往往要附带对之进行适当的司法审查。人民法院认为相应解释不符合法律原意，虽然不能撤销和宣布其无效，但可不予适用，或者以司法解释取而代之。

关于司法解释，最高人民法院1997年6月23日曾发布《关于司法解释工作的若干规定》（以下简称《若干规定》）。《若干规定》共17条，主要内容包括：（1）人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。（2）最高人民法院发布的司法解释，必须经审判委员会讨论通过，司法解释具有法律效力。（3）司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式；根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式；对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。（4）司法解释经审判委员会讨论通过后，以最高人民法院公告的形式在《人民法院报》上公开发布，并下发各高级人民法院或地方各级人民法院、专门人民法院。（5）司法解释以在《人民法院报》上公开发布的日期为生效的时间，但司法解释专有规定的除外。司法解释在颁布了新的法律，或者在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。（6）司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。最高人民法院的司法解释通常针对特定法律或特定法律的具体条文，非常具体，具有很强的操作性，例如，1999年最高人民法院对《行政诉讼法》的解释包括8个部分共98条，2002年又专门就行政诉讼证据问题进行解释，包括6个部分共80条，二者合计共178条，而《行政诉讼法》本身仅有75条。可见，司法解释在法律渊源中具有重要地位。

当然，司法解释从广义上讲，不仅应包括最高人民法院的解释，还应包括地方各级人民法院和专门人民法院的解释；不仅应包括法院以专门解释性文件（如“解释”、“规定”、“批复”等）对法律作出的普遍性解释，还应包括法官在审判具体案件中对法律作出的具体的个案解释。这种解释虽不具有判例法效力（因为我国不实行判例法制度），但对以后同类案件的处理不能不有一定拘束力。否则，法院适用法律将失去连续性、稳定性，损害法院的公正和权威。

行政解释也如同司法解释一样，除了国务院和国务院部委所作的一般的普遍性解释（如“法律、法规实施细则”、“解释”、“批复”等）外，各级各类行政机关在实施具体行政行为时，也经常会对法律、法规、规章作出具体的个案解释。这种具体的个案解释对以后的行政管理并无明定的法律效力，但是根据行政法上的信赖保护原则，行政机关在以后处理同类事务时应受以前解释的一定拘束，否则即构成反复无常式的滥用职权。

英美法学家特别强调法律解释中具体个案解释的重要意义。美国行政法学者施瓦茨指出：“企图把解释法律与适用法律分开的人采用的是诡辩的区分法。一个法律术语只有在它适用于特定案件中的事实时才有意义。意义在适用中获得生命，意义很容易在适用中受到歪曲。抽象地确定法律术语的意义就是在学究活动中绕圈子。只有我们把如此确定的意义适用于手头的案件时，法律才真正得到了解释。”因此，我们在研究法律渊源时，虽然不能把司法机关和行政执法机关的具体个案解释作为法源，但绝不能忽视它对法律适用的重要影响和对法源的实际补充作用。

行政法学对法律解释的法律效力研究，一般涉及以下三个问题：一是法律解释有无法律效力；二是法律解释如有法律效力，它有无前提条件，如有，其前提条件是什么；三是法律解释有无位阶，如有，怎么确定其位阶。

关于行政法的法律解释及其效力，日本行政法学者盐野宏指出，其一，行政法解释是必要的，它构成行政法的法源之一，作为行政法的法源，自然具有法律效力。“行政法的成文法源，是以具体条文的形式写出来的。在这种情况下，如果其语言是单义性的，法的适用就可以机械地进行。但是，在多数情况下法律的条文未必具有单义性，因此就有必要加以解释。”其二，法律解释发生法律效力是有条件的。首先，法律的“各个条文并不是孤立地存在着，个别条文形成了实现各个法律之目的的手段的一部分”。因此，法律解释“必须充分理解该法律整体的结构，作为该结构的一部分来解释该条文”。其次，“个别行政法律的结构，仅仅靠条文相互的技术性操作还不能充分理解，还必须注意与该法律所服务的目的乃至价值之间的关系。此时，当然应该考虑宪法的价值”。此外，法律解释有文理解释、逻辑解释和目的论解释之分。无论采取何种解释方法，“应该首先明确该法律所服务的价值、目的，在此基础上，考虑关于具体条文采取什么样的解释方法才是适当的，以明确其结构。当解释方法的选择基准仅仅依存于解释者的主观意识时，其解释的普遍适用力便非常微弱”。其三，司法解释优于行政解释。“关于行政法的解释，其最终解释权也在法院。但是，对于行政法，行政机关具有首次性法的解释和适用权的情况较多。进而，先于个别事例的解释适用，行政机关对法规的解释以通知的形式进行的情况较多，以至从更加一般地表示政府的统一解释的观点出发，有时由内阁法制局作出解释意见。必须注意的是，这些所谓政府的公定解释，并不能拘束法院，但是，在实际的法实现过程中，它有着极其重要的作用。”

美国行政法学者施瓦茨虽然认为行政机关的法律解释（解释性规章）不具有法律效力，但基于英美法系行政法上的禁止反言原则（即大陆法系行政法上的信赖保护原则），仍认为解释性规章对行政机关具有约束力。他指出：“解释性规章不具有法律效力，它们只代表行政机关对法律的认识，它们自己并不影响任何人的法律权利和义务。但这并不是说，行政机关可以如同对待一堆废话那样对待它的解释性规章，行政机关可以不受在回答个人咨询请求时所作的解释性意见的约束。但是，由行政机关主持制定的正式颁布的解释性规章就不同了，行政机关应遵守它在没有法律授权的情形下制定的程序性规则，这同样适用于解释性规章。”对行政机关来说，此种解释性规章“没有法律授权仍可具有法律效力”。至于解释性规章对于法院的效力，施瓦茨认为，法院审理案件不受行政机关解释性规章的约束，完全可以以自己的解释取代行政机关的解释，但法院对行政机关的解释要予以充分的尊重。他指出：“解释性规章是对现行法律的说明和解释，而不是对它们作实质性修改。解释性规章说明行政机关对一部法律或一部规章的看法，它们是用来告诉公众，行政机关对其所执行的法律所作的理解。”“正如首席大法官伯格所说，解释性规章也许具有实用的价值。行政机关把解释性规章作为它对法律所作的恰当解释加以公布。与此有关的人通常都遵照执行，因为此规章提供了一个实际指南，表明了代表公众利益执法的机关应用法律的方法。在实践中，法院对这种规章的敬重也有助于扩大它的影响。……虽然就它的权威性说对法院没有约束力，但是这种解释是经验和实际判断的产物，法院和诉讼当事人可以适当地用它作指南，法院没有重要原因绝不会找行政解释规章的麻烦。”

就我国的情况而言，法律解释，无论是立法解释还是司法解释或行政解释，作为行政法的渊源之一，都应该是有法律效力的。当然，其法律效力自然也有前提条件的限制：首先，法律解释不应超出法律本身的范围，不能就法律本身没有规范的事项进行规范，不能设立法律本身没有设立的权利、义务；其次，法律解释的机关应享有解释的权限，没有宪法、组织法或具体法律的授权，任何机关所作的解释都不具有法律效力；再次，法律解释亦应遵守法定程序，如经过一定的会议讨论、审议，或经过一定机关批准、备案等。至于法律解释的效力位阶，一般来说，立法解释优于司法解释和行政解释，司法解释优于行政解释。行政机关在行政执法中适用法律需要对法律加以解释时，它所作的解释对行政相对人和行政机关本身均有拘束力；法院在审判中适用法律时对行政解释亦应予以足够的重视，但可不受之拘束，法院可以以自己的解释代替行政解释。法院的司法解释不仅对法院本身有拘束力，对行政机关实施行政行为亦应有拘束力。但是，立法机关认为法院的司法解释违反立法原意或法律的原则、精神时，完全可以自己作出解释，以立法解释取代司法解释。法院和行政机关都必须服从立法解释。

二、判例

判例是指“可作为先例据以决案的法院判决”。作为判例的法院判决，它所确立的一般规则不仅拘束法院本身（本法院和下级法院），而且也拘束行政机关。行政机关在实施行政行为时，也必须遵循法院相关判例所确定的原则。否则，其行为在行政诉讼中就有被法院撤销的危险。由于法院判决对行政行为发生拘束力和执行力，故其成为行政法的法源之一。

判例不仅在英美法系国家普遍是行政法的法源，在部分大陆法系国家，例如法国等，亦是行政法的重要法源。

在我国，判例不具有法的效力，但经最高人民法院审判委员会审定、登载于《最高人民法院公报》的案例对审判实践有重要的指导作用。

三、习惯和惯例

习惯和惯例的词义本身并无大的区别。在作为法源形式使用时，则指两种不同的法源形式，作为行政法法源的习惯主要指某种社会习惯，而惯例则指行政主体实施行政行为的某种习惯。习惯主要是调整私法关系的法源，它作为行政法法源则通常只作为实质渊源而不作为形式渊源。例如，在日本，公民长期持续使用某种公物即形成某种习惯性权利。如在公共河流里取水、漂木材，在公共原野上的放牧等，一旦长期固定地使用，行政机关实施有关行政行为即应受之约束。惯例则主要为行政法的渊源（而较少作为私法渊源）。英美法系国家，特别是英国，行政惯例在行政法渊源中占有较重要的地位；而法国、日本等，行政惯例作为法源的情况较少，且在行政惯例相对固定后，往往以判例或制定法取而代之。例如，法国在19世纪，公产不能转让曾为一行政惯例，后为判例代之，而日本关于法令应以官方公报发布的惯例则沿用至今。

四、行政法理

在许多西方国家（无论是英美法系国家，还是大陆法系国家），行政法不仅以制定法、判例和习惯、惯例为法源，而且以权威法学著作、学说确立的行政法基本原理、原则为法源。行政法学著作、学说确立的原理、原则经常为西方国家法院司法审查适用，甚至直接在其行政判决书中引用。当然，这些原则在为法院适用后，往往转换成判例法规范，有的国家甚至通过制定法加以固定。行政法理在转换成判例法规范或制定法规范以后，就构成了判例法源或制定法法源。而且，行政法理是不断发展的，原有的法理转换成判例法规范或制定法规范以后，还会产生新的法理。新的法理被人们广泛认同、接受后，即转化成行政法的法源。

行政法的法源多种多样，非常广泛。它们之间的相互关系和各自的法律效力是一个较为复杂的问题，而且各国的法律制度不同，这种相互关系和效力位阶不存在一个统一的规则。一般来说，制定法法源优于判例法法源；判例法法源优于习惯、惯例和法理等形式的法源。而在制定法中，宪法具有最高的法律地位，法律的位阶次之，法规、规章的位阶又次之。但是法源效力的位阶不是绝对的，虽然制定法在位阶上优于非制定法，但制定法在立法时，往往是以法理和法的基本原则为根据；制定法在适用时，也必须考虑法理和法的基本原则。