第二章 行政法的法源

第一节 行政法法源概述

一、行政法法源的含义

关于法源，学术界有各种不同的解释。其主要观点有：其一，法存在形式说。此说认为法源为法的存在形式。任何部门的法律规范，都必须以一定的法的形式存在，这些法的形式可能是成文法律，也可能是习惯、法理或判例。成文法又有国家法、联邦法、地方法之分，国家法、联邦法又有宪法、法律、法规、规章之别。此外，法的形式还包括国际条约、协定等。其二，法原动力说。此说认为法源为产生法的原动力。至于原动力为何，则有各种不同说法。有的认为法的原动力为统治者的意志，有的认为是人民的意志，有的认为是社会的需求，还有的认为是上帝或神，等等。其三，法原因说。此说认为法源为产生法的原因。一国的法律源于一国的历史文化、民族精神、社会意识、时代思想、政治制度、典章规范、风俗习惯、经济基础等。这些社会的、文化的、经济的、政治的环境即决定着法律的形成和变迁。其四，法制定机关说。此说认为法源为法的制定机关。法的主要制定机关为代议机关，故其为主要法源。除代议机关外，法的制定机关还包括行政机关（制定授权立法和行政法规、规章等）、法院（形成和确立判例）等。其五，法前规范说。此说认为法源为法制定前调整相应事项的原有规范，这些规范可能是某种习惯做法，可能是某种内部规则，也可能是判例或行政规章。立法机关在立法时，必须考虑这些规范，从这些规范出发，创制作为法规范的新的规范，故导致法规范产生的前规范为法源。其六，法事实说。此说认为法源为导致法规范产生的各种事实，包括经济事实、社会事实、政治、哲学、伦理、道德观念以及各种社会科学和自然科学的研究成果，等等。

以上关于法源的各种学说均有其道理，有其存在的根据。实际上各说之间亦有一定的相互联系，有些则有相互补充的作用，而非绝对相互排斥、非此即彼的关系。

本书主要采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法的表现形式，亦即各法律部门法律规范的来源、出处，行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。

二、国外行政法法源简介

各国法律制度和法律传统不同，行政法的法源亦存在差别。在大陆法系国家，法源主要限于制定法；在普通法系国家，非制定法（判例、习惯、法理等）在法源中占有重要地位。同一法系在不同历史传统和不同经济、政治制度的国家，其法源也不相同。例如，德国和法国同属大陆法系国家，英国和美国同属普通法系国家，其法源却有着不小的差别。在法国，行政法院的判例是行政法的重要法源，法国行政法的许多重要原则都是通过行政法院判例形成的。而德国却有更多的行政法制定法法源，如德国《行政程序法》是德国行政法的基本法。至于英美行政法法源的差别，则更为明显，美国非制定法法源的比重大大低于英国。在英国，连宪法在总体上都是不成文的，行政法的自然正义原则等也是通过法理、判例等不成文法形式确定的。而美国不仅有成文宪法，行政法也有大量的制定法文件，如行政程序法、阳光下的政府法、情报自由法、司法审查法，等等。

下面我们分别介绍法国、德国、美国、日本等几个国家的行政法法源。

1．法国。我国研究外国行政法的著名学者王名扬教授将法国行政法的形式渊源分为成文法渊源与不成文法渊源两类：前者包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。作为行政法渊源的宪法主要是指宪法中有关总统和政府的规定；法律主要是指议会制定的有关行政机关的组织和活动的法律；行政法规是指总统和总理制定的行政规范性文件；行政规章是指部长和地方政府制定的行政规范性文件；法的一般原则是指“某些传统思想，以及某些事项的立法精神，社会生活的需要，公平正义感觉的一种表现”；判例主要是指行政法院的判例，行政法上很多原则，在法律没有规定的情况下，由判例产生，即使在成文法有规定的时候，成文法的适用也由判例决定。习惯法较少作为法国行政法的形式渊源，过去法国行政法中曾有公产不能转让的习惯规则，之后被制定法吸收。“习惯作为法律渊源的最大缺点是这种规则的存在和范围都不确定，必须由法院认定，而且行政关系变更迅速，很少能够形成习惯规则。”

2．德国。德国行政法学者毛雷尔将德国行政法法源分为六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。宪法由专门的制宪会议制定，既包括联邦基本法，也包括各州宪法。“宪法不是严格意义上的行政法规范，而是行政和行政法的基础和标准，其中包含了许多对行政具有直接或间接意义的规则。”正式法律是指由宪法规定的立法机关按照宪法规定的立法程序制定的法律规范，包括联邦议会制定的法律和州议会制定的法律。法规命令是指行政机关（政府、部长和行政机关）颁布的规范性文件，其对公民和其他相对人的影响与正式法律相同，它“位于立法和行政的交界地带，既是法律的执行，又是立法”。规章是指公法人（主要指乡镇、县，另外还包括大学、工业和商业协会、医师协会、社会保险机构、广播电视机构等）为了管理自己的事务而制定的规范性文件。制定规章的主体具有独立性、自治性，其制定规章无须法律特别授权（而颁布法规命令必须有法律特别授权）。（2）习惯法。习惯法产生于长期的、同样的做法，且当事人确信这种习惯应成为法律。“习惯法填补漏洞的作用主要适用于成文法缺位或者规定不全面的情况；习惯法不仅可以在法律之外实行，而且可以通过法律实行，尽管这在实践中少见。”（3）行政法的一般原则。行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理形成和发展起来的。具体包括四种途径：其一，由实践中被长期遵守的习惯形成；其二，从宪法的规定和原则中引申出来，这些一般原则被称为“具体化了的宪法”；其三，通过对法律材料（法律、法规、判例等）进行系统、抽象、典型的整理而获得，“在浩如烟海的有关各行业的特别行政法规范，特别是联邦行政法院的判决之中，总是存在着适用于其他行业的而不是被限于被处理案件的规则”；其四，从所谓的法律原则中引申出来，“根据学理上一种代表性的观点，从正义原则中可以得出一些因其普遍性而适用于任何人的法律原则（基本法律规范），这种法律原则因其一般性而不能适用于具体案件，但它们可以构成有效的实在法律条款的法律基础，即成为一般行政法原则”。（4）法官法。“法官法”从法官适用法律过程中产生，“法官在依法裁判案件时，总是要查明：法律规定是否缺位，现有的法律规范是否存在着漏洞、不确定、多义甚至相互矛盾等，有的法律规范表面上科学而实际上并不切合本案实际情况。在所有的案件中，适用法律都不是单纯的涵摄过程，而是要求法官自行发现标准，并且在此范围内以法律创造者的方式活动”。法官以这种方式形成的一般原则被称为“法官法”。法官法主要服务于法律的解释、对法律的具体化和发展，它必须以现行法律为出发点。只有在现行法律出现漏洞和歧义的情况下，法官才能对法予以补充和具体化。（5）行政规则和特别命令。行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员，针对行政机关内部秩序或针对业务性的行政活动，发布的一般、抽象的命令。对于行政规则是否是行政法的渊源，学界存在争议。一般来说，认为法律渊源包括所有外部和内部规范的学者对此持肯定的态度，而认为法律渊源仅包括外部规范者则对行政规则作为行政法法源持否定态度。至于“特别命令”，则是学理上的一个创造，指行政机关为了调整特别法律关系（即特别权力关系）而制定的规范。不过，根据德国现行宪法，特别命令必须符合基本法关于法规命令的范围和条件，否则，即不具有适法性。因此，现在的“特别命令”即可归入“法规命令”，没有作为独立法源的必要。（6）国际法和欧共体法。在德国，相较于其他国际条约和协定（国际法），欧共体法是更重要的行政法渊源。欧共体法分为原始共同体法和派生共同体法两类，原始欧共体法主要指成立条约，它也包括后来的修改和扩展，特别是《马斯特里赫特条约》和《阿姆斯特丹条约》，这些条约相当于欧共体的宪法，欧洲法院在司法过程中发展的欧共体一般原则则是原始共同体法的补充。派生共同体法是指欧共体机关根据成立条约发布的法令，法令必须符合条约，否则无效。

3．美国。王名扬教授将美国行政法分为下述五类：（1）宪法。宪法包括联邦宪法和州宪法，美国联邦宪法条文不多，但却是美国行政法的重要渊源，美国法院在司法审查中经常加以引用，如宪法确立的分权原则、正当法律程序原则、言论自由和信仰自由原则、禁止非法搜查和禁止强迫公民自证其罪的原则都是行政机关活动必须遵守的基本原则。（2）立法。立法是指联邦国会的立法和州议会的立法。作为行政法的法源，联邦行政程序法在整个法律体系中具有最重要的地位。（3）总统的行政命令。美国总统根据宪法赋予和国会授予的权力，可以发布行政命令，规定行政机关的组织、权力和活动程序。总统行政命令大部分是内部行政法，但也有涉及外部行政行为的。（4）行政规章。行政机关根据国会的授权，可以制定规章，补充或解释国会的立法，规定行政机关和私人之间的关系。行政规章是美国行政法的重要渊源。（5）判例法。判例法是美国高级法院判决案件时所产生和适用的原则。法院在判案时，有时宪法、法律的条文意义不明确，法院的判决即要对宪法、法律的条文进行解释，确定它的意义和适用范围；有时还可能找不到明确的宪法和法律依据，这时，则需由法官发挥创造性，通过判决创制原则和依据。判例法包括两种情况，既包括解释性原则，也包括创制性规则，以创制性规则为主。法院通过判例形成的这些原则、规则是普通法的基本构成，是英美法的重要渊源。

4．日本。日本行政法学者盐野宏教授将日本行政法法源分为成文法源和不成文法源两种。他认为成文法源具有更重要的地位，“这是因为，行政，特别是其行使侵害性作用时，要求由法律（包括条例）明确规定其要件，即使在除此以外的领域，从我国民主统治构造来看，国会（地方议会）所制定的法广泛约束行政的组织及其作用也是适当的”。“但是从另一方面看，关于行政法，没有制定出像民法典、商法典、刑法典那样的一般法、通则性的法典。关于所谓的行政法通则，不成文的法占据重要的地位。此外，即使在成文法存在的领域，由于各种情形使人们不可能期待完全予以规范，因而不成文法也有发挥作用的余地。”盐野宏教授将成文法源概括为六种，将不成文法源概括为三种。成文法源分别是：（1）宪法。宪法主要是规定行政组织、作用等法律的基准，但有时也具有直接作为行政作用（如行政程序）的法源的功能。（2）条约。条约中关于国内行政的部分，具有作为行政法法源的作用。条约中有预定要制定国内法的，只有依据国内法的规定，才能成为拘束私人的规范；而有自动执行力的条约，则没有特别国内法的制定，亦具有国内拘束效力。（3）法律。法律是行政法最为重要的法源形式。行政法律通常是针对个别具体事项制定的，但在有关领域也制定了通则性的法律，如行政组织领域的《内阁法》、《国家行政组织法》、《地方自治法》、《国家公务员法》；行政作用领域的《行政程序法》、《行政代执行法》、《国税征收法》、《土地征用法》、《个人信息保护法》；行政救济领域的《行政不服审查法》、《行政案件诉讼法》、《国家赔偿法》等。（4）命令。命令是由行政主体制定的法规，其形式有政令、省令、规则等。（5）条例与规则。条例是由地方公共团体的议会制定的，规则是由地方公共团体的首长制定的。条例限定在法律的范围之内，其效力具有地域的界限。（6）行政法解释。行政法解释的最终解释权在法院，但行政机关具有最初的解释和适用权。行政的解释虽然不能拘束法院，但在法的实际实施过程中有着极为重要的作用。日本行政法的不成文法源分别有：（1）习惯法。作为行政法上的习惯，主要有公物利用权的习惯、政令和以官方公报公布的习惯等，后一习惯曾得到最高法院判决的确认。（2）判例法。日本行政法虽然采取成文法主义，但判例亦发挥着重要的作用。特别是在尚未制定成文法的领域，法院的判决即形成法，具有法的拘束力。（3）行政法的一般原则。日本行政法的一般原则既源于行政法的法理（如法治国家原理），也源于民法的一般法原则，主要包括依法行政原则、平等对待原则、比例原则、禁止翻供原则、程序正义原则、信赖保护原则等。20世纪90年代以后，日本制定《行政程序法》，将行政法的许多一般原则加以明确规定，从而使之同时具有了成文法源的双重身份。当然，即使如此，日本现在仍然存在着未被制定法吸收的行政法一般原则，它们仍然只是行政法的不成文法源。