第一编 绪论

第一章 行政法学的基本概念

第一节 行政

一、行政、国家行政与公行政

《现代汉语词典》对“行政”的释义是：行使国家权力的（活动）；机关、企业、团体等内部的管理工作。行政的英语表述是administration，其相应动词形式为administer。《英汉大辞典》对该词的释义除“行政”外，还有“管理”、“执行”、“实施”等意义。行政的俄语表述是администрация，其相应动词形式为администрировать。《俄华大辞典》对该词的释义除“行政”外，还有“管理”、“执行”、“处理”等意义。

由此可见，行政可以用“执行”、“管理”予以注释。行政是组织的一种职能，任何组织（包括国家）要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行、管理职能（行政职能）。“执行”和“管理”并没有截然的区分，只是相对于不同的事物而言。“执行”是相对于“决策”而言，决策是确定组织的目标、纲领和行动方案。“管理”是相对于“运作”而言，运作是组织为生存、发展进行的各种活动，管理则是为保障运作符合决策所确定的目标、纲领、方案而对运作进行的规划、指挥、组织、协调、控制等。

马克思说：“行政是国家的组织活动”。马克思这里所说的“组织活动”，实际上也就是执行和管理活动。执行和管理活动不只是国家有，任何其他组织，如企事业单位、社会团体乃至私人组织，都不可能没有执行和管理。没有执行和管理，就没有组织的生存和发展。但马克思对“行政”作上述界定并非专门对行政下定义，而是在论述资本主义国家作用的特定场合时给予行政以上述解释的。因此，马克思关于“行政”的界定只是行政的一种特定含义。不过，这种特定含义在政治学、宪法学、行政学、行政法学领域中广泛适用。这些学科研究的“行政”，通常限定为“国家的组织活动”，即国家行政机关的执行、管理活动。

行政虽然主要指国家行政，但也包括非国家行政。非国家行政主要指私行政，即私人企业、组织、团体的执行、管理活动。国家行政属于公行政，但公行政并不等于国家行政。公行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如工会、妇联、青联等社会团体，律师协会、医师协会、注册会计师协会等行业组织，村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织的行政。传统的行政法学通常只研究国家行政（国家行政机关的行政），20世纪中期以后，各国行政法学开始将国家行政以外的公行政也纳入研究的范围。许多英美行政法学著作在讨论正当法律程序原则中引用公立学校开除学生学籍或给予其他纪律处分的案例以及律师协会拒绝给律师颁发执业执照或吊销开业律师执照的案例。德国、法国、日本等国的行政法学著作大多单设专章研究国家行政机关（包括中央和地方行政机关）以外的公法人行政。我国人民法院的行政判例近年来也开始涉及国家行政机关以外的公行政问题。

现代行政法之所以将国家行政机关以外的社会公权力组织实施的公行政也纳入其调整范围，现代行政法学之所以将之纳入其研究范围，主要原因有三：其一，20世纪中期以后，世界各国，特别是发达国家，参与制民主越来越发展，在国家政治生活中占有越来越重要的地位，随着参与制民主的发展，各种NGO（非政府组织）、NPO（非营利组织）大量出现，国家公权力呈现向社会转移的趋势，作为社会公权力的公行政越来越多地影响着公民的权利和自由；其二，社会公权力组织的权力范围通常只及于相应组织成员，即内部相对人，但在很多情况下（如法律、法规授权，行政机关委托，某些社会公权力的性质决定等）也可能涉及外部相对人；其三，社会公权力组织对内部相对人实施的行为通常不涉及其基本权利，但在某些情况下，特别是在其滥用社会公权力的情况下，也会侵犯其人身权、财产权，甚至威胁其生存权。

行政是政治学、管理学、宪法学、行政学、行政法学共同研究的课题。行政法学研究的行政只涉及公行政而不涉及私行政，因为行政法调整的只是公行政而不调整私行政。公行政不仅包括国家行政——国家行政机关从事的执行、管理活动，而且也包括非国家的公共团体、组织的行政。不过，国家行政是行政法的基本调整对象，从而是行政法学的基本研究对象。

国家行政一般指国家行政机关从事的执行管理活动，这是就国家职能的一般划分而言。如果不是从这个角度界定国家行政，而是具体分析各个国家机关的具体活动，那么无论是国家行政机关还是国家立法机关，或国家司法机关，都有部分活动具有行政性质，如各国家机关内部的人事、财务管理和其他内部的执行、管理活动。至于国家行政机关，如对其所从事的具体活动进行分析，除了其基本职能属于行政性质以外，另外也有一部分活动具有立法和司法的性质，如国家行政机关制定行政法规和规章的活动就具有立法的性质；国家行政机关裁决部分行政争议和部分民事争议的活动就具有司法性质。现代社会，行政权愈益膨胀，国家行政机关越来越多地行使在实质上属于立法和司法性质的职能。行政法学研究的国家行政，通常指国家行政机关的整个职能活动，既包括其实质为行政性质的职能活动，也包括其实质为立法、司法性质的职能活动。这种对行政的界定方法是形式上的，即以国家机关的性质为标准，但是行政学在研究行政时，对行政的界定往往不是采取形式标准，而是采取前述的实质标准，即以某种职能活动是否具有执行、管理性质作为界定行政的依据。

由此可见，行政有公行政与私行政之分；公行政又有国家行政与非国家行政之分；而国家行政又有形式行政与实质行政之分。作为行政法学研究对象的行政是公行政，主要是国家行政、形式行政，即国家行政机关进行的执行、管理活动，包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。

关于行政，国内外的行政法学者给出了各种各样的定义。1893年，美国人弗兰克·古德诺说：“政府任命官吏、训令外交官、征收赋课租税、练习军队、审查犯罪事件、执行审判厅之判决，即称为行政。非为商议评量或司法的裁决，见政府在活动之中，而即谓之行政也。”1895年，德国人奥托·迈耶说：“行政是除立法和司法之外的国家活动。”1957年，日本人田中二郎说：“行政是依据法律，在法律的约束下，现实中为积极实现国家目的进行的，整体上具有统一性的，连续的形成性国家活动。”2004年，法国人让·里韦罗说：“行政乃是政府当局，有时是私法机构，为满足公共利益的需求，必要时运用公权力的特权来活动。”

对于这些定义，我们可能难于在短时间内把握其明晰的内涵和外延。但是我们如果列举一些我们生活中直观的例子，行政的概念就会在我们的脑子里变得清晰起来。例如，我们出行，在道路上开车或步行，要听从警察的指挥；如果违反交通规则，要接受警察的处罚；我们大学毕业后创业，想开办一个公司或一个商行，要找工商机关办理营业执照和找有关政府部门办理各种许可证；我们恋爱后想结婚成家，要去婚姻登记机关办理登记，领取结婚证；我们人生中偶遇运气不佳面临失业或经营的企业破产或遭受天灾人祸，要找社会保障部门申请失业保险、申请低保金或其他救济、补助等。政府和政府部门依职权主动进行或应你的请求进行的所有这些活动：警察管理交通、处罚违法行为、工商颁发许可证照、婚姻登记机关进行婚姻登记、社会保障部门发放保险金、救济金、补助金等，均谓之行政。

当然，社会生活是非常复杂的，而且是不断发展的，无论是查阅教科书的定义还是审视我们自己的生活体验，都难于完全清晰地把握“行政”的确切的疆域，事实上，“行政”本身也没有一个绝对的和在任何时空均普适的疆域。

首先，学界对行政是否只是国家的活动即存在争论。在有国家以来的很长的历史时期中，公权力一直为国家所垄断，或者主要为国家所控制。在国家垄断或由其主要控制公权力的情况下，行政自然只是或基本上只是国家的活动。但是，当人类社会进入到民主化、信息化、市场化、全球化的今天，公民社会日益发展，公权力逐步并且越来越多地向社会转移，从而行政已经不再只是国家的活动了。法律、法规授权的组织，行政机关委托的组织，各种社会自治组织，包括各种NGO、NPO，甚至法国人让·里韦罗所说的“私法机构”，也都可能成为行政主体。当然，这些组织只有在行使公权力（国家公权力或社会公权力）中的行政权或公共职能（包括公共服务职能）时，才能成为行政主体。在一般情况下，它们只是社会组织或市场主体。

其次，行政是否只是消极的执行？传统行政通常被认为是消极的，是立法机关和作为立法调整对象或立法相对人的公民、法人、其他组织的“传送带”。行政只能是法律的执行，行政机关不能有任何自己的意志参与其间。但是，在现代社会，由于经济、社会和科技的发展，立法越来越具有原则性、纲要性、框架性，大量的具体问题都留给行政机关去制定实施细则、标准、办法，甚至将相应事项一揽子授权给行政机关去制定行政法规、行政规章。从而，“行政”不再只是执行，在很多情况下，“行政”行使的是“立法”职能和决策职能。

再次，行政是否只是行政主体对行政相对人实施的单方行为？传统行政法学理论认为，行政是行政主体对行政相对人实施的单方行为。行政主体是行政法律关系的主体，相对人是客体，前者是行为的主动实施者，后者是行为的被动接受者。但是，在现代社会，公民的积极参与成为现代行政的重要特色，行政不再是行政主体单方和单向的行为，而是行政主体与行政相对人双向互动的行为，行政主体与行政相对人在这种互动行政行为过程中均是行政法律关系的主体。

复次，行政是否等于或相当于管理、规制？传统行政法学理论认为，行政即管理、规制，在英语的表述中，“行政”可与“管理”通用，均可以以administration表述，“管理”可与“规制”通用，均可以以regulation表述。但是无论在我国，还是在英语国家，行政的内涵和实质在现代社会都发生了深刻的变化。旧时行政的主要目标和任务是秩序，故特别强调对相对人的“管”，不服管则罚。而现代行政的目标和任务除了维护秩序以外，更多地是强调为相对人服务，以人为本，如为相对人提供生产、生活、科研等活动的信息，提供教育、医疗、公共交通以及水、电、煤气等公共物品，提供社会保险、社会救济以及保护环境、生态，等等。当然，管理和规制，如审批、许可、规划、设定标准、确认、裁决、检查、监督等，仍然是行政的重要内容。只是“管”的目的不再只是“秩序”，还有“服务”。

最后，行政是否以强制为基本特征？传统行政法学理论认为，行政行为最重要或最基本的特征是其具有强制性，与民事行为的自愿、平等、等价有偿特征迥异。事实上，这种认识是有片面性的，强制性虽然确实是行政的一个特征，但却非其本质的特征，更非其唯一特征。即使是传统的国家管理，行政除了具有德国学者毛雷尔所称的具有强制力要素的“高权”行政以外，也具有法国学者狄骥所称的基本不具有强制力要素的“公共服务”行政。至于现代社会，由于民主政治的演进，行政的直接强制性要素越来越淡化，而平等、协商、参与越来越成为行政的基本模式或重要特征。行政合同、行政指导、公私合作、公私共同治理等在行政行为、行政方式中具有越来越大的比例，占有越来越重要的地位。尽管现代行政仍然具有强制性的特征，在许多行政行为中，如行政许可、行政处理、行政处罚、行政强制、行政裁决等，仍具有“高权”和强制的要素，但是，即使是这些“高权”行政行为，行政主体在作出相应行为的过程中也需要向相对人说明理由，听取相对人陈述、申辩，甚至与相对人协商，作出反映双方意志，兼顾公共利益和相对人利益的行政决定。除非在紧急情况下采取某种即时强制措施或作出某种应对突发事件的应急行政行为，行政主体可实施直接强制。

二、行政权与公权力

如前所述，行政是组织的执行、管理职能，作为行政法学研究对象的行政主要是指国家行政机关执行国家法律、管理国家内政外交事务的职能。那么，行政权即是指执行、管理权，主要是指国家行政机关执行国家法律、管理国家内政外交事务的权力。

公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。公权力包括国家公权力、社会公权力以及国际公权力。在远古社会，没有国家，所以只有社会公权力，没有国家公权力和国际公权力。国家产生以后，才开始有了三种公权力。但是，在很长一个历史时期内，在三种公权力中，只有国家公权力非常强大，社会公权力和国际公权力非常弱小。只是到了现代，随着国家公权力部分向社会转移，随着NGO、NPO和国际组织（如联合国、世贸组织）的迅速发展，社会公权力和国际公权力才逐步强大，并越来越强大起来。尽管社会公权力和国际公权力这两种公权力在现时和今后相当长的历史时期内还不能与国家公权力相提并论，但是社会公权力和国际公权力的作用以及它们对人类社会政治、经济、文化生活的影响却呈与日俱增的趋势。

行政权是公权力的一部分。如前所述，公权力包括国家公权力、社会公权力以及国际公权力。国家公权力包括国家立法权、国家行政权和国家司法权等。社会公权力以及国际公权力也包括具有一定制定规则、执行规则、裁决争议的权力。社会团体、国际组织制定章程、规则的权力同样具有一定的立法性质；其执行章程、规则，对团体、组织成员进行管理（管理措施有审批、许可、登记、监督乃至制裁等）的权力同样具有一定的行政性质；其调解、裁决团体、组织成员间以及团体、组织相互之间或其成员与外部相对人之间的争议、纠纷的权力同样具有一定的司法性质。

公权力虽然包括立法权、司法权等其他重要权力，但行政权是其中最主要的部分。人们聚集在一起，建立起国家、社会等共同体，其主要目的在于获得安全、秩序等“公共物品”，而这些“公共物品”的生产和分配主要是靠行政权维系的。就一个国家的公民而言，对于公权力，他首先想到、看到和与之打交道的显然是与行政权有关的概念，如警察、政府、审批、办证、纳税、罚款、申领救济金、抚恤金，等等，而不可能首先想到、看到议会、法院、检察院、诉讼和与之打交道等。立法权虽然是公权力中最重要的权力，但却不是公权力中最主要的部分，公民最经常、最直接接触的公权力无疑是行政权而不是立法权。司法权是公民权利、自由的保障，公民为裁决纠纷、解决争议、维护自己的合法权益虽然也要较多地直接与司法机关打交道，接触司法权，但其接触的经常性、直接性显然也不及行政权。

三、行政与行政国家

行政有着与国家，甚至与人类社会（就社会公权力行政而言）同样长远的历史。人类一旦形成社会共同体，行政就必然伴随而生。国家产生后，绝大部分社会行政脱离社会而形成国家行政，国家行政源于社会但却凌驾于社会之上。无论是中国还是外国的文明古国，国家行政均有着长远的发展和发达史。但是行政法却不同于行政，它远没有这么长久的历史，严格意义的行政法只是法国行政法院建立以后的事情，其产生、发展的历史不过200年左右。作为一个独立法律部门的行政法，更只是到19世纪末20世纪初，随着“行政国家”的兴起而逐步形成起来的。

所谓“行政国家”，是指社会发展到一定阶段以后，由于科技的进步和生产关系的调整导致了经济的迅猛发展，而经济的发展又同时导致了大量的社会矛盾和社会问题的产生，如垄断、环境、交通、失业、罢工，等等。为了解决这些不断出现并且越来越多、越来越频繁产生的社会矛盾和社会问题，国家不得不增设大量的行政机构和行政人员，对国家的经济生活和社会生活进行干预。与此相适应，政府的行政权力大为膨胀，行政职能大为增加。过去，政府的职能通常限于国防、外交、治安、税收等纯行政事务，现在则要介入贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系以及工人的失业保险、养老保险、工伤事故等领域；过去政府的权力限于执行、管理，现在则不断侵入立法和司法的领域：政府自己制定法规和规章，行使“准立法”权；政府自己裁判自己在管理中发生的纠纷争议和某些私人之间的争议，行使“准司法”权。对于国家行政职能和行政权的这种大扩张、大膨胀的趋势，西方国家的学者们称之为“行政国家”现象。

世界各国行政职能的发展、扩张、变化和“行政国家”形成的时间及形成的原因虽有较多共性，但亦有较大区别。

英国行政法学者韦德在其巨著《行政法》一书中讲到英国行政从19世纪到20世纪的变迁时首先引述英国历史学者泰洛的话，“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”。韦德认为泰洛的话描述的是英国19世纪和之前的行政疆域。而到了20世纪，“到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化则是20世纪的特征。国家学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事——税收员就是这些外在、可见的变化”。20世纪英国行政的疆域已扩大到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带：“保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行。”英国行政疆域的这种变迁，一方面是其社会经济发展的结果，另一方面也如韦德所指出的，是英国人理念情感变化的反映。“现代行政国家正在形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感。”

关于美国行政管理从“守夜人式国家”到“行政国家”的变迁，美国行政法学者E．盖尔霍恩和R.M．利文在其合著的《行政法和行政程序概要》一书中写道：“在接近本世纪之时，诸如州际商业委员会和联邦贸易委员会等机构纷纷成立，试图控制垄断集团和大公司的反竞争行为。继20世纪30年代的经济大萧条之后，出现了新政时期的机构激增。新政的目的旨在稳定经济，缓和毫无管理的市场的无节制性，在第二次世界大战时期，又设立或扩大了一些机构，以便动员人力，组织生产并施行价格控制和给养分配。从无线电广播到航空运输到核能的新技术的发展又导致新的行政部门的创立。在20世纪60年代，贫穷和种族歧视的不公成为全国关注的紧迫问题，为解决这些问题而制定的各项计划进一步扩大了政府机关的规模。较近期以来，公众日益关注人类健康和安全及自然环境遭受的威胁，这同样促进了新的行政机关和新的规制的创立。”

关于美国行政疆域在20世纪不断扩张的原因，盖尔霍恩和利文认为在于行政管理程序所具有的极大的灵活性，“行政机关较之法院、立法机关或选举产生的行政官员而言，拥有若干体制上的实力，能够据此处理各种复杂的问题。其中最重要的大概是拥有具有专门才能的工作人员：每个机关均有雇用它所需要的能够完成工作的人员，这些人员具有各种综合才干、技能和经验。此外，由于特定的机关负责公共政策的某一有限领域，该机关便得以通过不断地接触那一存在问题的领域而发展所需的专长。机关也可变通其管理方法和决策程序以解决手边的问题。各种机关可以通过要求取得从事具体活动的许可证来控制某一领域的发展；它们能够规定标准、裁断违法行为及决定处罚；它们能够批准拨款、补助或其他奖励；它们能够制定最高和最低费率；它们还能够通过多种多样的非正式方法影响人们的行为”。

上述西方国家行政发展的一般轨迹，通常都经历了从19世纪行政疆域的相对狭小、行政管理职能的相对有限（多只限于国防、外交、治安、税收和邮政寥寥数项），到20世纪，特别是20世纪30年代以后，行政疆域大为扩张、行政职能大为膨胀的重大转折。尽管19世纪以前，德国等一些欧洲国家在“绝对国家”时期也曾有过广泛和积极的行政，但那时行政的范围远不能与20世纪“行政国家”时期的行政相比。20世纪以后行政疆域之所以大为扩张，行政职能之所以大为膨胀，其重要原因之一是人们在经历了自由市场经济创造了那么多的奇迹、给人们带来了那么多的财富和机会之后，突然面对“市场失灵”导致的大灾难而手足无措，转而过分相信政府，相信行政权，认为政府及其行政权是万能的，能够医治“市场失灵”和解决人们在社会生活中发生的种种问题。于是，大肆增设政府机构，不断增加行政职能，致使行政的疆域大大扩张。

上述国家行政职能的扩张包括两种情况：一种情况是适应社会发展的需要，为保障社会的发展和进步所必需，如举办社会福利和社会保险，保护知识产权，保护资源，控制环境污染和改善生活、生态环境，监控产品质量和保护消费者权益等（这些“公共物品”是否全部应由政府提供，公民自治组织等“第三部门”能否对此有所作为仍是一个可研究的课题）。

国家行政职能扩大的另一种情况则是人们对于国家作用的认识误区所致。由于被一些表面的、暂时的现象所迷惑，如西方国家在20世纪30年代经济大危机后通过政府广泛干预而使经济得以恢复并走向繁荣的事例，原苏联建国后通过全面的政府计划经济使之由农业国迅速转变为工业国以及我国在20世纪50年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展的事例等，许多人因而认为，国家和政府无所不能，从而赋予政府全面干预经济、干预社会甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。

“行政国家”、“全能政府”是人们在“市场失灵”后对“公共物品”（包括抑制垄断，防止不正当竞争，调节社会收入分配，防止贫富过分两极分化，解决工人失业、环境污染、信息不对称等“外部性”“内部性”问题）需求大量增加后，人们为满足此种需求而自觉或不自觉地制造出来的一种奇特之物。此种奇特之物一经制造出来，确实给人们神奇般地生产和提供了各种各样所需要的“公共物品”，但同时，也魔术般地生产出各种各样人们所不愿看到的副产品。而且，行政国家、全能政府的副作用随着时间的推移越来越严重。这种现象即行政国家的异化，亦称“政府失灵”，主要表现在下述五个方面：（1）对民主、自由和人权的威胁。在现代复杂的社会、经济生活中，人们为了保障民主、自由、人权，必须确立和维护相对稳定的秩序。而要确立和维护秩序，就必须有强有力的行政权，行政国家正是社会对这种强有力的行政权的需要的产物。然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的威胁：使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。（2）腐败和滥用权力。行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的，但是当其异化以后，它即在为公众提供“公共物品”的幌子下，大肆为掌握和行使权力的人提供“私人物品”。掌握和行使权力的人运用权力为他们自己谋取金钱、财物，甚至美色（所谓“权钱交易”、“权色交易”等）。他们本来是人民的“公仆”，但却以权力把自己塑造成“主人”，将行政相对人作为自己任意驱使的对象，他们可以对相对人乱罚款、乱摊派、乱集资、乱定规章制度、乱发号施令，相对人若不服从，他们即对之予以强制或制裁，甚至实施肉体和精神折磨。行政权的滥用和腐败，有时可以达到令人发指的地步。（3）官僚主义和效率低下。在行政国家的条件下，由于“帕金森定律”的作用，行政人员增加，行政机构膨胀。按照一般规律，人多应该是好办事，多办事，但是异化的规律却是“一个和尚挑水吃，两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃”。机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。本来是一个衙门能办的事，相对人要找几十个衙门，拜几十尊菩萨，盖几十个图章，更不要说这些衙门门难进、事难办，这些菩萨脸难看、话难听了。（4）人、财、物资源的大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出，这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍地增加，导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关之间、人与人之间的各种复杂关系；国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设，而是用于成百上千万公职人员的“皇粮”开支（所谓“吃饭财政”）。除了正常的“皇粮”开支外，一些“公仆”坐超标车、住超标房和在宾馆饭店山吃海喝造成的浪费更加大了行政成本。（5）人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。实践证明，计划经济和福利国家均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。在一切都有国家保障的条件下，人们会逐渐养成依赖甚至懒惰的品质，其生存能力会逐渐退化，以致经不住人生道路上的任何风浪打击。在行政国家的条件下，政府可能本是好心地为国民考虑一切，提供一切，但最终反而害了国民，最后还会使国家衰败。这是行政国家异化的另外一种表现。

行政国家、全能政府的产生，既有历史必然的因素，又有人为的因素。人制造行政国家、全能政府，本来是为人的发展创造条件，但是，在其运作过程中，它却一步一步演变成阻碍人的发展甚至摧残人的魔域。人类必须走出这个魔域，否则，不仅不能发展，而且有自我毁灭的危险。20世纪中期以后，世界上越来越多的国家开始认识到这种危险。许多国家开始采取各种措施限制行政权，控制行政权，转化行政权，限制和缩减行政的“疆域”。到20世纪后期，大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径是：（1）转变和缩减政府职能，限制行政权。在“行政国家”时期，政府什么事都管，什么事都做，政府不仅进行管理，而且从事生产和经营，不仅宏观调控，而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家，首先要做的自然就是转变和缩减政府职能，让政府少管“闲事”。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入、没有必要管的“闲事”（如企业的产、供、销、人、财、物），这些事如果让“看不见的手”去调节，会比政府管理更有效，而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。（2）规范行政行为，控制行政权。行政权必须限制、削减，但是在相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。因此，人们走出行政国家的另一个重要途径是规范行政权的行使，控制行政权。而规范行政权、控制行政权的一个重要方法即是行政法治，包括行政实体法治和行政程序法治。（3）加强社会自治，转化行政权。在任何社会，社会公共体都是必要的，因为人们需要公共体提供“公共物品”。但是“公共体”并不等于政府。政府不是唯一的公共体。“公共物品”除了可由政府提供外，还可由其他公共体——社会自治组织（如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等）提供。而且，非政府的社会公共体行使公共权力，即行政权力转化为社会权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民，公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。

行政法的调整范围决定于行政的“疆域”，而行政的“疆域”究竟应有多大，又取决于对“公共物品”的界定。另外，“公共物品”哪些只能由政府提供，哪些则可由政府以外的“第三部门”提供，取决于“第三部门”的成熟和行政改革、政治改革的进程。但是，无论如何，政府职能将进一步转变、转移，国家行政的“疆域”将逐步缩减，这是21世纪行政法发展的明显走向。

由此可见，20世纪行政国家的产生，源于国家行政职能的增加和行政权的扩大，而行政职能增加和行政权扩大一方面意味着社会经济发展所必需的秩序的确立和保障，另一方面则意味着人民的自由和权利可能受到侵害的威胁增大。历史经验证明，政府权力越大，如果不加控制和制约，其滥用的可能性就越大，人民的自由和权利受到侵害的可能性就越大。因此，社会必须创立一种机制，在扩大行政权的同时扩大对行政权的控制和制约，使之正当行使而不致被滥用，这种控制和制约机制的重要环节就是行政法。

行政法作为一个独立的法律部门，是伴随着行政国家的产生而产生的。过去许多行政法学教科书都这样给行政法下定义：“行政法是关于行政的法”，或“行政法是调整行政的法”。这样界定行政法当然并没有错误，但是必须补充说明，行政法虽然是关于行政或调整行政的，然而不是有了行政就有了行政法，行政只是发展到特定的阶段，即国家行政职能大为增加，行政权大为扩张以至于对行政权不加以控制和制约，就不能防止其滥用，就不能有效保障人民的自由和权利的“行政国家”阶段，才逐步形成作为独立法律部门的行政法。

四、行政与法治国家

行政国家产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法产生和发展是法治国家形成的基本条件。

关于“法治”，不同国家、不同历史时期、不同学者有不同的表述。如同人权具有普遍性和特殊性一样，各国法治也既具普遍性，又具特殊性。就其普遍性而言，政府服从法律、行政受法的支配是法治一般原则之一。

政府为什么要服从法律，行政为什么要受法的支配呢？这是由民主政治制度所决定的。民主的基本含义是人民当家作主：人民选举自己的代表，组成人民代表机关（人民代表大会、议会、国会等），人民代表机关将人民的意志集中，形成法律，交由政府执行，并对政府执行的情况进行监督。政府如果可以脱离法律行政，即不以人民意志而是以自己的意志行动，其政体就不再是民主而是专制。在专制制度下，人民的权利、自由被限制、剥夺。人类曾经经历了几千年的封建专制的苦难，只是在近代，经过多少代人的流血斗争后，才在大多数国家建立了民主政治制度。然而，民主需要通过法治运作，也需要通过法治加以保障。

法治与民主相伴而生，民主制度一经建立，法治的进程也就同时开始了。但是，民主制度建立之初，法治并不完善，当时实行法治的法，主要是宪法。刑法的无罪推定、罪刑法定原则，民法的平等、等价有偿原则，诉讼法的司法独立、不受行政干预原则等大都是由宪法直接确定或根据宪法的精神确定的。民主制度建立的初期，行政法并不发达，甚至不成其为一个独立的法律部门。这是因为当时行政机关和行政人员的数量有限，行政职能有限，行政权力有限，宪法和组织法可以对之进行有效的控制和制约。而社会进入行政国以后，民主和法治就有了新的形式和内容。首先，民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合，人民直接参与立法、参与行政管理、参与监督的机制在整个民主机制中有了越来越重要的地位和作用。本来政党制度是人民代表制民主的支柱，但政党的竞争又不断地蚕食民主，耗损民主。议员们有时将党派利益置于人民的利益之上，人民的意志有时不能通过代表机关得到正确和有效的反映。在这种情况下，民主必须通过其他形式予以补充。于是，各种参与制度的直接民主形式产生了。人民通过对立法动议、草案的评议、论证、听证以及公决等形式直接参与立法；通过行政公开，政府信息公开，听证和各种行政程序制度直接参与行政管理；通过督察专员、行政复议、行政诉讼、宪法诉讼等形式直接参与监督。其次，法治亦由相对静态的宪法、组织法平衡、制约机制转化为以行政法的动态平衡制约机制为重要补充的新的机制。法治的这种新的机制在很大程度上是由民主的新发展所推动的：参与民主必须借助于行政法的规范和保障。行政程序法（规范政府行政行为程序的法）、阳光法（规范政府行政行为公开的法）、情报自由法（规范政府获取信息和行政相对人从政府处取得信息的法）、行政复议法和行政诉讼法（规范对行政相对人进行救济和对政府行政行为进行监督的法）为新的民主形式提供了基本的运作规则，并使这些新的民主形式与传统的民主形式衔接起来，从而构成民主的新的机制。当然，法治的相对静态向相对动态的转化也是与市场经济的发展相联系的，甚至这种联系是更基本的联系。市场经济的发展需要相对强有力的行政管理为之提供秩序，而行政权的加强必须有相应的控制、制约机制的加强与之相伴随。否则，不仅不能为市场经济提供秩序，而且还可能破坏已有的秩序，导致新的混乱，损害市场主体的权益，阻碍市场经济的发展。因此，必须创制完善的法律以规范政府的行政行为。这种规范政府行政行为的法律就是行政法。相对来说，行政权是静态的，行政行为是动态的。与传统法治着重控制静态行政权比较，新型法治更注重的是规范动态的行政行为。一个国家，当其不仅具有健全、完善的控制静态权力的法，而且具有健全、完善的规范动态行为的法时，这个国家即进入到法治国家时代了。很显然，法治国家时代的重要标志是行政法。