二、罪刑法定的思想基础与现代法治的基础、核心

三权分立思想与心理强制说作为罪刑法定原则产生的思想渊源，只具有沿革的意义，而不具有现实意义。因为这些理论要么存在缺陷，要么不能为罪刑法定原则的基本内容提供完整的理论依据。

首先，三权分立思想没有为罪刑法定原则奠定理论基础。三权分立思想要求由立法机关制定法律，审判机关严格依照法律定罪量刑。这虽然否定了罪刑擅断主义，为罪刑法定原则中的法律主义（成文法主义）奠定了基础，但没有为罪刑法定原则的其他内容提供理论依据。例如，人们难以直接从三权分立中找出刑法的明确性、禁止事后法、禁止处罚不当罚的行为等内容。而且，与立法至上原则密不可分的权力分立是一个僵硬的学说。“就司法而言，这个原则的深刻意义不仅在于排除了对于立法和行政行为的司法审查权，而且还导致否认法院通过解释法律条文具有的‘制法’的功能。然而，这种立法至上的逻辑上的内涵，并未能阻止现代大陆法各国的法制日益朝着某种形式的司法审查靠拢，也同样未能削弱判例法重要性在事实上的增强。”

其次，心理强制说不仅在理论上受到了批判，在事实上也难以成立。古典学派认为，犯罪是人的自由意志的产物，是有理性的人所作出的一种选择，但作出这种选择并非都是基于快乐与痛苦的比较。根据黑格尔的观点，费尔巴哈的心理强制说，只是把人当作狗一样看待的理论，而没有尊重人的尊严与自由。埃里克·沃尔夫（Erik Wolf）通过对犯罪原因的实证调查后，所得出的结论也基本上否认了心理强制说：行为人基于快乐与痛苦的比较而实施犯罪的情形极为罕见；行为人之所以实施犯罪，通常是因为在实施犯罪行为前存在一种侥幸心理，以为犯罪后不会发现，可以逃避刑罚处罚；如果没有这种侥幸心理，则不会实施犯罪行为。虽然埃里克·沃尔夫的观点也有绝对化的缺陷，但对心理强制说的否认却能成立。心理强制说虽然隐含了预测可能性的思想，但它本身也不能说明罪刑法定主义的禁止处罚不当罚的行为等内容的根据。

罪刑法定原则是现代刑法的根本原则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

（一）民主主义与现代法治的基础

民主主义要求，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在（而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防）。”所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，人民不可能直接决定犯罪与刑罚；妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。如果不是这样，对什么行为是犯罪、对犯罪如何处罚，完全由司法机关自行决定，就违背了民主主义原则。这理所当然推导出罪刑法定主义中的法律主义。由于刑法是人民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。又由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由。这就导出禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是人民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。所以，立法机关制定的刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。正因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义，所以，在此意义上可以说，凡是违反人民意志的都是违反罪刑法定原则的。人们列举的一些要求，也只是最容易被违反的一些原则。

“民主和法治可以被看做是克服国家与社会之间的矛盾的两种不同的方法。国家的建立对社会来说是必要的，但是它也代表着一种威胁。法治是要约束国家的权力，而民主则是要在行使国家权力的过程中动员社会。”但是，这绝不意味着法治与民主是两种相矛盾的方法。正如康拉德·黑塞（Konrad Hesse）所言，法治与民主都反对一人之治，民主是多数人统治，法治国也缘于反对君主对个人自由的限制；二者都是理性、稳定、分权和反对权力滥用的形式。不仅如此，现代法治建立在民主的基础上。形式意义上的法治国家以法律为中心，一切行为尤其是国家机关的行为只要具有法的根据，即为合法、正当，就达到法治国家的要求。形式法治的实现要求法律面前人人平等。而人人平等或者平等考虑人人的理念，是民主宪政国家的一个核心要素，它因此构成所有现代规范性理论和公正理念的共同基础；法律面前人人平等就是这种理念的法治表示。只有实行民主，才能限制各种权力。正如基佐所言：“唯有允许一切权利、利益、意见普遍享有自由，允许这一切力量的自由表现和合法存在，才能把各种力量和权力限制在合理的范围内，防止它侵犯别的权益。总之，唯有如此才能使自由探索真正普遍存在，造福于人。18世纪末发生在绝对的世俗权力与绝对的精神权力之间的斗争给予我们的教训就在于此。”实质意义的法治国家要求的法必须具有社会的正当性，必须是良法、正义之法；而要保证法具有社会正当性，从程序与形式上而言，法必须由人民选举产生的立法机关制定，不能由其他机关或者个人制定；而且制定出来的法必须平等地适用于一切人，因为如果立法机关制定出来的法不适用于立法机关的成员，那么，该立法机关就可能制定恶法。从实体与内容上来说，法必须体现民意，必须保护人民的自由与利益。否则，就不可能有社会的正当性，就不可能是良法。显然，法的社会正当性的基础与前提是民主；所以，现代法治的基础是民主。正如拉德布鲁赫所言：“民主的确是一种值得赞赏之善，而法治国则更像是每日之食、渴饮之水和呼吸之气，最好是建立在民主之上：因为只有民主才适合保证法治国。”

当然，民主也需要法治。只有以法的形式固定民意，民意才不会被歪曲、被强奸，才可能进一步得以实现。所以，“在实行民主的社会中，某些原则是必须写进宪法中去的。这些即保证允许并保护公民从事参与社会管理所要求的各种事项的原则。这些保证就是民主的法制条件”。

（二）尊重人权主义与现代法治的核心

人权必须得到尊重与保障。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安全感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的后果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性（预测可能性原理）具有相同含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义（或成文法主义）；事后法不能使国民具有预测可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了国民的自由，故必须禁止类推解释。不仅如此，由于刑法既是裁判规范，又是行为规范，理当具有明确性。如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾，国民要么仍然不能预测自己行为的性质，要么左右为难，这便是刑罚法规的明确性原则。刑法要尊重和保障人权，如果处罚范围完全超出国民可以接受的范围，便侵犯了国民的人权，也侵犯了国民的预测可能性。况且，刑法是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，故刑法的处罚范围必须合理，否则便与刑法的宗旨相矛盾。

预测可能性是人民自由的基础。从消极的角度而言，自由意味着人民在其中可以不受他人干涉而行为的领域，一个人不受他人干涉而行动的领域越大，他就越自由。从积极的角度而言，自由意味着我是自己的主人。积极自由以消极自由为前提，而且在现代社会，我们首要关注的应当是消极自由。但不管怎么说，除了自然原因之外，我们的自由受到两个方面的威胁与干涉：一是他人（或一般人）的威胁，二是国家的干涉。只有当我们相信他人不会威胁我们的自由，国家只是在特定的、可以预见的、并且是为了我们更大自由的情形下限制我们的自由时，我们才有了充分的自由。倘若我们不知道他人是否会随时侵犯我们的自由，不知道国家在什么情况下会剥夺或限制我们的自由，即使我们的生命、身体于一定期间内在客观上没有遭受侵犯，我们也会因为不知何时会遭受飞来横祸而忐忑不安。所以，“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界；这个世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生”。为了排除来自他人或者国家的出乎意料的侵犯与干涉，就需要法律确证自由的价值和划定自由的界线。换言之，为了保障我们的自由，我们必须能够预测他人行为的合理界线，能够预测国家始终会按照某种既定的界线行使权力；而划定这种界线的必须是一种抽象规则、一般规则，只有通过抽象规则对一切人的自由作出统一的限制才可以保障所有的人有尽可能多的自由。这些抽象规则禁止对所有其他人实施任意的或者歧视性的强制，禁止对任何其他人自由领域的侵犯；政府的必要性仅仅在于实施这些抽象规则，以此保护个人的自由不受他人的强制或者侵犯。所以，与没有界线或限制的自由相比，通过服从抽象规则而实现的自由，正是“秩序之母，而不是它的女儿”。这种抽象的规则就是法律。所以萨维尼指出：“每个个人的存在和活动，若要获致一安全且自由的领域，须确立某种看不见的界线（the invisible border line），然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律。”

一方面，作为一般人行为规范的法律，禁止一般人威胁他人的自由。所以，人们可以预测到，他人侵犯我的自由属于法律所禁止的行为，在我与他人擦肩而过时，我相信他人不会侵犯我的自由，进而敢于自由地与人交往，自由地从事社会生活。法律禁止一般人威胁他人自由，也意味着每个人的活动具有界线，从而使每个人的自由得以保障。如果每个人的活动没有界线，则意味着每个人都可以为所欲为；而每个人可以为所欲为，则意味着每个人都可能成为他人侵犯的对象，每个人也就没有安全与自由。“如果公民有享有财产、地位的权利，而且在行使这些权利时受到保护，那么，我们可以说该公民是自由的。而阻碍他犯罪的约束条件恰恰又是他的自由的一部分。任何人都可以犯罪而免受惩罚的地方，谁也没有自由。即使是高居王位的专制君主，也不能不受这普遍规则的约束，从他夺得了裁定任何纷争的权力那一刻起，他就成了一名奴隶。如果他无视人民的权利，他就会因此得到报应；所有的职位都是不确定的，但要数他的地位最岌岌可危。”所以西塞罗说：“我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。”所谓刑法的法益保护机能，便是指刑法通过规制一般人的行为（禁止实施法益侵害行为）保护法益。

另一方面，作为裁判规范的法律，禁止国家机关无法律根据地侵犯国民的自由。所以，我们可以预测到：什么样的行为是犯罪，相应会处何种刑罚；只要我们不实施刑法所禁止的行为，国家机关就不会剥夺或者限制我们的自由，相反还会保障我们的自由；即使我们的行为触犯刑法，国家机关也只能依法追究刑事责任，我们不会遭受法律之外的惩罚。如果没有刑法，人们事先不能预测自己行为的性质与后果，导致胆大者可能遭受不可预测的处罚，胆小者因担心自己的行为会受到刑罚处罚而过于限制自己的行动自由，从而造成行为的萎缩后果。所谓刑法的自由保障机能，也是指刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良的国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。

不具有预测可能性的法律制度，会给国家机关以无限的权力，又会更加侵犯国民的自由。对于世界上的“法律制度”，可以归纳为五种类型：第一种是，只要法律没有禁止的，什么都可以做；第二种是，只有法律允许的，人们才可以做，此外什么都不能做；第三种是，不管法律是否禁止与是否允许，什么都可以做；第四种是，不管法律是否禁止与是否允许，什么都不可以做；第五种是，不管法律是否禁止与是否允许，什么都可以做，什么也都不可以做。如果要问其中哪一种最差，结论必然是第五种。因为前四种类型有一个共同点：它们自身是一致的，国民具有预测可能性，这具备了法治的形式特征。而最后一种类型导致国民没有预测可能性：同样的行为有的人可以做，有的人不可以做；昨天可以做，今天也许不可以做；甲地可以做，乙地也许不可以做。这种没有预测可能性的法律制度，背离了法治与罪刑法定原则的核心价值与实质要求。

正是由于预测可能性是自由的前提，所以，学者们提出的法治原则实际上都是保证国民具有预测可能性的原则。例如，富勒提出的法治的八项原则是：法的一般性原则，法的公开性原则，法不溯及既往原则，法的明确性原则，法的一致性原则，法的可行性原则，法的稳定性原则，官方行动与法的一致性原则。我们不难发现，其中任何一个原则，都建立在预测可能性的原理之上。法的一般性原则表明法是针对所有人的，因而具有普遍作用。如果法不具有一般性，只是针对部分人，甚至等于命令，那么，其他人就不可能预测自己的行为。法公布于众时，国民才能了解法律，才能根据法律预测自己行为的性质与后果。法不溯及既往，也是因为溯及既往的法，导致国民没有预测可能性，使他们认为，在行为时合法的行为，也可能在事后被宣布为非法，故在行为时也不敢实施合法的行为。法具有明确性时，国民才能理解，进而根据法律指导自己的行为。如果法自相矛盾或者前后不一致，国民就无所适从，就不知道应当遵守其中的哪些规定，因而没有预测可能性。如果法的处罚范围不合理，就必然丧失可行性，导致选择性执法，进而侵犯国民的预测可能性。法如果不稳定，朝令夕改、频繁增删，国民也同样会丧失预测可能性。如果官方行动可以与法不一致，而国民就不明确是应当依法行事，还是依官方行动行事。

菲尼斯提出的八项原则是：法律规则可预见、不得溯及既往，法律规则应是可以遵守的，法律规则应公布，法律规则应明确，法律规则应互相一致，法律规则应稳定，在特定情况下的特殊规则应受公布的、明确的、稳定的和较为一般规则的指导，官方制定和执行规则者自己应遵守规则并应在执法中始终贯彻法律精神。显然，这些都旨在说明，法必须使国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性。

我国有学者提出了法治的十大规诫：有普遍的法律，法律为公众知晓，法律可预期，法律明确，法律无内在矛盾，法律可循，法律稳定，法律高于政府，司法权威，司法公正。这位学者在解释法律可预期时指出：“规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。‘法无明文不罚’。无人能遵循溯及既往的法律，因其行为时该项法律并不存在。所以，既不能制定也不能适用溯及既往的法律。”从这里可以看出，作为法治的十大规诫之一的法律可预期实际上是指法律不得溯及既往。接着这位学者又指出：“可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。从某种意义上讲，本书所述法治的其他规诫都是为了保证可预期性或为可预期性所要求的。”显然，作者所说的支撑法治价值的一个较为关键的要素，已经不是指法不得溯及既往了，而是指作为自由前提的预测可能性。

关于法治的表述形形色色、林林总总，但人们强调最多的或者说法治的核心价值仍然是限制国家机关的权力、保障国民的自由。英国学者哈耶克指出：“撇开所有的技术细节，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”在哈耶克看来，立法者并不知道他所制定的抽象规则将适用的特定案件，加上法律会平等地适用于所有人（包括立法者），故立法不会禁止人们合理希望做的事情，即一般规则不会对自由构成严苛的限制，相反是自由得以存在的必要条件。因为一方面，对一般规则的服从并不是在服从其他人的意志，因而是自由的；另一方面，政府的一切行为都受法律的约束，法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时也无可选择，故每个人的自由不会受到国家权力的恣意侵犯；这便是法治。罗尔斯也认为法治与自由密切联系，如果法律规定是公正的，就建立了一种合法期待的基础，人们便可以相互信赖，人们的自由权的界线便可靠。罗尔斯提出的法治原则是：法律的可行性、类似的案件类似地处理、罪刑法定、规定自然正义的准则。如果法律命令人们履行没有能力履行的义务，人们就没有自由可言；如果类似案件得不到类似处理，人们会时刻担心自己的行为是否会受到法律制裁；如果刑法没有明确规定犯罪与刑罚，刑法可以溯及既往，国民的自由权的界线就是不确定的。有些刑罚制裁安排是必要的，但证明这些制裁的正当性的原则也只能从自由权原则引申出来，限制自由权的论据来自自由权原则本身，即只有出于保护和扩大自由才能不得已限制部分自由。现代英国法治发端于限制国家权力、保障个人自由。从德国法治国概念的产生来看，几乎所有学者在提出法治国概念时，都强调使用法律作为拘束国家权力、保障国民自由的工具。

总而言之，“‘法治国’的主要目标就是要保护公民个人的自由不受国家权力的侵害。……从法治国的角度来看，所有对个人私人领域的国家干预都应当被视为例外，‘而且在原则上确是有限的、适度的、并普遍受调整的例外’。因此，国家干预就成了必须证明其合理性的反常行为。……自由的‘法治国’是一种‘合法的’国家，也就是说，对个人自由领域的合法的干预只能是根据法律进行的干预：‘只有当所有的行政机关——特别是警察机关——受制于法律规定的条件和程序，并且，只能根据法律才得对个人自由领域进行干预的时候，一个国家才可以称为法治国。'”不难看出，作为罪刑法定原则的思想基础的尊重人权主义，以保障国民自由为出发点，体现了法治的核心价值。